是否确立执行和解之诉辨析/唐荣刚

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 13:12:24   浏览:8118   来源:法律资料网
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据北京市宣武区人民法院统计的数据显示,2006年上半年,该院受理的执行案件为2793件,当事人达成和解协议的占21%,其中竟有67%的和解协议最终没有履行。据笔者了解,其他法院的情况也与之相差不离。执行和解自动履行率之所以如此低下,原因虽多样,但其缺乏可诉性当是滋生该问题的重要原因之一。

执行和解协议应否具备可诉性的问题,法学理论界与实务界一直在争论不休,由此形成了两种观点:第一种观点认为,执行和解协议是当事人在原债权债务基础上所设立的一种新的债的关系,是具有实体法上效力的合同,如有违反,相关当事人可以此为据另行向法院提起诉讼。第二种观点则认为,执行和解协议只是原债权债务关系的延续或执行过程中履行方式的变更,其依附于原生效法律文书,若以执行和解协议作为向法院另行提起诉讼的依据,实际上是对同一个案件的第二次起诉,违反了一事不再理原则。

笔者认为,从法院执行实践以及维护执行和解协议权威性等方面来考量,应支持第一种观点。因为,其一,第二种观点易助长规避执行的歪风。被执行人在违反和解协议而又无需担责的情况下,易将执行和解制度当做迟延履债和规避法院执行的工具。其二,执行和解协议符合新合同构成的基本要素,当具备独立诉权。和解协议是当事人在原债权债务的基础上所设立的一种新的债的关系,其无论是在成立的时间还是履行的期限等方面,都较原债权债务有所不同,完全符合一个新的合同要件。故,尽管和解协议与原合同债务具有密切联系,但仍然可以认为是两个不同的合同关系。执行和解协议既然能够作为一个新的合同,那么其自身所本应拥有的诉讼地位便无需再依附于原有的债权债务关系,法律理应保障其诉权的独立性,法院即不得以一事不再理为由拒绝对其进行裁决。

另外,若将确认之诉的配套与设计赋予执行和解之诉,则既能达成增强执行和解协议的约束力,又能有效保障申请执行人权益之双重目的。即法院只需审查执行和解协议是否合法有效,确认合法有效的,再审查相关各方是否对此存在违约行为。确认有违约行为的,法院则依此判决违约方承担相应的违约责任或损害赔偿责任。若存在和解内容中担保无效等其他法律关系的,则应审查和解各方对此有无过错,以及确认各自应当承担的过错责任等。

如此一来,使得执行和解之诉完全独立于原执行案件。执行和解协议未予自动履行的,申请执行人即可申请恢复对原生效法律文书的执行。法院决定恢复执行后,与之并行不悖的是,申请执行人还可同时提起执行和解之诉。因执行和解之诉的裁决结果,系有违执行和解协议而新生的违约责任或损害赔偿责任,其与原生效法律文书所含权益,无论是在时间节点上还是在所依附的法律关系上,都具有其完全的独立性,两者之间不会产生交叉替代性,既不会出现重复执行的尴尬,也不会出现申请执行人败诉所可能带来的法律文书上的冲突。


(作者单位:上海市第一中级人民法院)
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关于印发黄山市殡葬管理实施细则的通知

安徽省黄山市人民政府


黄政〔2006〕4号
关于印发黄山市殡葬管理实施细则的通知

各区、县人民政府,黄山管委会,市政府各部门,各直属机构:
《黄山市殡葬管理实施细则》已经2006年3月13日市政府第四十四次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。
二○○六年三月十六日


黄山市殡葬管理实施细则


第一章  总 则


  第一条 为加强殡葬管理,推进殡葬改革,促进社会主义政治文明、精神文明、物质文明建设协调发展,根据国务院《殡葬管理条例》和《安徽省殡葬管理办法》,结合我市实际,制定本实施细则。
  第二条 殡葬管理的方针是:推行火葬,改革土葬,节约殡葬用地,破除丧葬陋习,提倡文明、节俭办丧事。
  第三条 各级人民政府要认真贯彻国务院关于殡葬管理的方针、政策和规定,加强对殡葬改革工作的领导。区县、乡镇人民政府对殡葬改革和管理工作负主要责任,把本行政区域推行火葬改革、规范土葬管理、倡导移风易俗纳入经济社会发展的总体规划,具体部署,具体实施。
  第四条 民政部门是殡葬管理工作的主管部门,负责对本行政区域殡葬管理工作进行业务指导;规划、国土、林业部门负责对本行政区域殡葬用地的规划和审批;公安、工商、卫生、建设等部门应在其各自的职责范围内,协助民政部门共同做好殡葬管理工作。
  第五条 各级领导干部要以身作则,在殡葬改革中起带头作用。


第二章  大力推进火葬改革

 
  第六条 火化区范围的扩大,用5年时间分步实施。2006年,由过去的二区二镇(屯溪区、徽州区,休宁县海阳镇、歙县徽城镇)扩大到黄山区、黟县、祁门县的城关镇和休宁县万安镇。2007年,扩大到汤口镇、齐云山镇、西递镇、宏村镇,沿慈张线的歙县桂林镇、郑村镇,休宁县东临溪镇。2008年,扩大到黄山区太平湖镇、耿城镇、谭家桥镇、仙源镇、三口镇,黟县渔亭镇,祁门县金字牌镇、闪里镇。2009年至2010年逐步覆盖所有建制镇。
  火葬区内少数交通不便、暂时难以施行火葬的山区村、边远村,可由所在区县人民政府提出,报省民政厅批准,暂不实行火葬。
  第七条 凡在火葬区范围内正常或非正常死亡人员的遗体应当火化。禁止土葬(包括骨灰入棺土葬)和遗体外运,遗体确需外运的,须经市民政部门批准。
  第八条 尊重少数民族的丧葬习俗。对自愿进行丧葬改革实行火葬的,政府予以鼓励和支持,他人不得干涉。
  第九条 殡仪馆处理遗体,凭户籍所在地公安派出所出具的死亡证明,在医院死亡的,凭医院出具的死亡证明;在外地死亡的,凭死亡地公安派出所出具的死亡证明;无名尸体,凭所在地公安派出所出具的死亡证明和接尸通知。
  第十条 遗体在殡仪馆的保存期限,除经市、区县民政部门批准外,不得超过7天,逾期由殡仪馆火化。公安机关需要保存的无名尸体,保存期超过7天的,其逾期冷冻防腐费用由公安机关负责,其他费用由民政部门所属的殡葬管理服务机构承担。公安机关查明尸源的,费用由责任者或其亲属承担。
  第十一条 接运遗体应使用殡葬专用车,自运遗体的,殡仪馆应对其运载工具进行消毒。
  第十二条 对患有甲类或比照甲类管理的传染病死亡的尸体以及高度腐败的尸体,须在专业技术人员的指导下消毒处理并严密包裹,殡仪馆应及时接尸,立即火化。
  第十三条 火化区的人员在居住地死亡的,丧主应主动及时联系殡仪馆接运遗体实行火化。村委会或社区居委会应加强督促。
  在火化区各医院内发生病人死亡以及因交通、安全生产等事故造成死亡的人员,由所在医院、公安交警和安全生产监督管理等部门及时联系殡仪馆接运遗体火化,其他人员不得阻挠。


第三章  切实加强土葬管理


  第十四条 暂行土葬区,应当进行土葬改革,区县人民政府应当本着有利于发展生产、节约用地、文明节俭、方便群众的原则规划土葬用地。区县可建立经营性公墓,乡镇、村可建立生态、环保型公益性公墓,公墓内的木棺应平地深埋。
  第十五条 禁止买卖或非法转让、出租墓地、墓穴。禁止恢复或建立宗族墓地。因国家基本建设或农田基本建设而迁移或平毁的坟墓,禁止返迁或重建。
  第十六条 建设用地范围内的坟墓,建设单位应在用地前一个月告知墓主在规定的期限内认领起葬,所需费用按有关规定由建设单位承担。无主坟墓由建设单位负责遗骨火化或就地深埋。
  第十七条 严禁在铁路、公路沿线、河流沿岸和风景名胜旅游区(点)、文物保护区、水源保护区、集中住宅区、自然保护区(以下简称"三沿五区")可视范围内葬坟。上述区域内现有各类散墓除国家保护的革命烈士墓、知名人士墓、华侨祖墓和具有历史、艺术、科学价值的古墓外,应当限期迁移或者深埋,不留坟头。
  第十八条 市、区县民政、国土、公安等部门要积极配合,通力协作,坚决纠正乱埋乱葬行为。把平坟还林、平坟还田、治理乱埋乱葬作为殡葬管理工作的重点,定期对"三沿五区"范围内的乱埋乱葬问题进行集中检查整治,
  第十九条 区县、乡镇、村和城市街道、社区对治理乱埋乱葬工作实行目标责任管理。充分发挥城乡基层组织作用,将治理乱埋乱葬工作纳入村(居)务公开、村规民约、居民公约之中,形成整治管理和监控网络。


第四章  依法规范丧葬管理


  第二十条 禁止在丧葬中进行各种封建迷信活动,禁止生产、销售和使用丧葬迷信用品。禁止在火葬地区销售棺材等土葬用品。
  第二十一条 殡仪馆、经营性公墓由区县人民政府统一规划,凡涉及征、占用土地或林地的应事先报经国土或林业主管部门审批,经市民政部门审核后报省民政厅批准。
生态、环保型公益性公墓建设由乡镇人民政府提出申请,报区县民政部门批准。
  第二十二条 严格限制公墓墓穴占地面积,埋葬骨灰的单人、双人合葬墓地占地不得超过1平方米。埋葬遗体木棺的单人墓占地面积不得超过4平方米,双人合葬墓不得超过6平方米。
  第二十三条 殡葬活动提倡文明、节俭,反对封建迷信、铺张浪费,禁止在市区和城镇街道摆设灵堂、燃放鞭炮;禁止在墓地焚烧纸钱,燃放鞭炮;禁止在丧事活动中披麻戴孝,搞封建迷信活动。
第五章明确殡葬管理法律责任
  第二十四条 未经批准,擅自兴建殡葬设施的,由民政部门会同规划、建设、土地、林业行政管理部门予以取缔,责令恢复原状,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
  第二十五条 墓穴占地面积超过国家规定面积的,经营性公墓由民政部门没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。公益性公墓由乡镇人民政府责令限期改正。
  第二十六条 将应当火化的遗体土葬,或者在公墓以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的,由街道办事处或乡镇人民政府责令限期改正;拒不改正的,由民政部门会同公安机关和街道办事处或乡镇人民政府强制迁移。
  第二十七条 办理丧事活动妨害公共秩序、危害公共安全、侵害他人合法权益,构成违反社会治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十八条 生产、销售不符合国家技术标准的殡葬设备的,由质量技术监督部门和工商行政管理部门责令停止生产、销售,并依法予以处罚。
生产、销售封建迷信殡葬用品的,由质量技术监督部门和工商行政管理部门予以没收,并依法予以处罚。
  第二十九条 殡仪服务人员利用工作之便,索取财物的,由民政部门责令退赔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十条 拒绝、阻碍殡葬管理工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章  附 则


  第三十一条 本实施细则由市民政行政主管部门负责解释。
  第三十二条 本实施细则自2006年5月1日起施行。此前发布的与本实施细则不一致的有关规定同时废止。


律师如何为金融凭证诈骗罪辩护


如何为金融凭证诈骗罪的犯罪嫌疑人进行有效辩护?我们认为至少应该掌握关于本犯罪的以下基本的法律规定和司法解释。
在此基础上,北京刑事辩护律师团根据犯罪嫌疑人的具体涉案事实,进行有针对性的分析和论证,提出具体的辩护方案。由一个强有力的辩护律师或者辩护律师团进行辩护,将最大可能第维护犯罪嫌疑人的合法权益。
刑事辩护是一个艰苦的工作,往往涉及到艰难的调查取证工作,然后根据调查取证的结果,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
要最大限度维护犯罪嫌疑人的合法权益,不仅仅需要娴熟的掌握我国对于该种犯罪的法律规定和最高法院的司法解释,知道刑事法律关于罪与非罪、此罪与彼罪的规定;还需要缜密的思维能力,把握犯罪嫌疑人的实际案情,再把实际案情与国家法律的规定相互结合,尽量找出犯罪嫌疑人的行为与刑法规定之间存在的本质上的不同之处,以达到避免司法机关据此对犯罪嫌疑人定罪的目的。如果犯罪嫌疑人确实已经无任何疑义地构成了某种犯罪,那么律师的职责就转化为尽量为犯罪嫌疑人找到减轻处罚的法律根据和事实理由。总之,刑事辩护律师的工作任务就是根据我国法律法规的规定,尽量为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。
有时,有些刑事案件特别疑难,涉及到的法律关系特别复杂,我们北京刑事辩护律师团还聘请法学教授、研究员等专家,针对这类极其疑难的刑事案件进行法律专家论证,出具权威的《法律专家意见书》,为您的亲友提供无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的有利辩护意见。

有关金融凭证诈骗罪的法律法规和司法解释如下:
[释义]
本罪是指故意以伪造的变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,骗取数额较大的财物的行为。
[刑法条文]
第一百九十四条 有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有 期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;
(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;
(三)冒用他人的汇票、本票、支票的;
(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财 物的;
(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银 行结算凭证的,依照前款的规定处罚。
第一百九十九条 犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成 特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
第二百条 单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二百八十七条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。
[相关司法解释]
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的 解释》(1996.12.16 法发[1996]32号)
五、根据《决定》第十二条规定,利用金融票据进行诈骗活动, 数额较大的,构成票据诈骗罪。
个人进行票据诈骗数额在5千元以上的,属于“数额较大”;个人进行票据诈骗数额在5万元以上的,属于“数额巨大”;个人进行票据诈骗数额在10万元以上的,属于“数额特别巨大”。
单位进行票据诈骗数额在10万元以上的,属于“数额较大”;单位进行票据诈骗数额在30万元以上的,属于“数额巨大”;单位进行票据诈骗数额在100万元以上的,属于“数额特别巨大”。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗,数额较大的,以票据诈骗罪定罪处罚。
[说明]
一、本罪主体是一般主体,侵犯的客体是国家的金融管理秩序。犯罪对象是金融凭证。本罪是把金融凭证诈骗行为从诈骗罪中分离出来, 特别规定为独立的犯罪,量刑也突破了诈骗罪的最高刑,可以判处死 刑。
二、单位犯本罪的,对单位和有关个人实行双罚。
三、本罪为故意犯罪。不知是伪造、变造的金融凭证而使用的,不构成本罪。同时本罪要以非法占有为目的,即骗取后不想归还。明知已无偿还能力而实施骗取,可推定本罪成立。
四、全国人大常委会有关决定仍有效,其刑事责任的规定已纳入新《刑法》,量刑有所调整。


作者简介:
1、本文作者唐律师系北京知名刑事辩护律师,中国人民大学法学硕士。多年来为全国各地大量犯罪嫌疑人提供了积极有效的辩护。不少犯罪嫌疑人经辩护后,减轻了刑事责任。联系电话:13366687472(北京)。
2、作者唐律师在从事刑事辩护的实践工作的同时,积极进行法律业务理论研究,取得了一系列可喜的学术成果:编写《刑事辩护法律理论与律师实务》,知识产权出版社出版;硕士毕业论文《共同侵权十论》被最高人民法院黄松有副院长主编的《民事审判指导与参考》收录(法律出版社2004年8月出版);编著《企业并购法律实务——企业资本运作法律实务丛书》(2005年1月群众出版社出版,副主编);编著《股票发行与上市法律实务——企业资本运作法律实务丛书》(2005年1月群众出版社出版,参编);编著《互联网上的侵权问题研究》(2003年11月中国人民大学出版社出版,参编);编著《人身损害赔偿案件的法律适用》(2004年1月中国法制出版社出版,参编);应国家知识产权出版社的邀请,参与该社高等学校教材《法律基础》的编写工作(知识产权出版社,2005年1月出版,参编);先后在国内权威的《法学研究》等学术刊物上发表过论文多篇。