从嫖宿幼女罪的废存看妇女权益保护/伍东风

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 15:45:48   浏览:9765   来源:法律资料网
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  近日,法学界及司法界热议嫖宿幼女罪的存废。以此为视角,从刑法第236条强奸罪,第359条引诱、容留、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪,第360条传播性病罪和嫖宿幼女罪等罪名的设立和联系进行法理分析,笔者认为,嫖宿幼女罪应予取消,并对刑法相关条款进行及时调整。

其一,从条款设立的关联性看,嫖宿幼女罪的设立不符合立法结构原理。一般来说,一部法典都是由编、章、节、条、款、项、目,按照一定的逻辑结构形式,并依据各自作用予以布设。编、章、节是对法条予以归类,形成法典的大体架构,如同人体骨架,而“条”则是肉体,是法律规范的基本单位。款、项、目则是为了更好地将每一法条表述清楚。可见,编、章、节、条、款、项、目在一部法典中的关系是递进式地包容与被包容的关系。以此审查第360条,第一款为传播性病罪——明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。第二款则是嫖宿幼女罪——嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。嫖宿幼女与传播性病没有关联性,显然这两款设置在同一条中不符合立法结构原理。

其二,从侵犯的客体分析,嫖宿幼女罪法定刑偏轻。幼女在我国法律中以不满十四周岁的女性为限。刑法第236条第2款规定:奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。实际上,不满十四周岁的幼女对性行为没有选择能力,刑法第236条第2款规定正是源于此认识,规定与幼女发生性行为,是对幼女人身权利的侵害,均应当以强奸罪从重论处。与此相比较,嫖宿幼女罪所侵害客体与刑法第236条第2款具有同一性,即同为侵犯幼女的人身权利,事实上,我国刑法第236条已经涵盖了嫖宿幼女罪。立法将其规定在妨害社会管理秩序罪中,是考虑到嫖宿行为是违反我国社会治安管理秩序的行为。

嫖宿幼女罪处五年以上有期徒刑,并处罚金。而刑法第236条第二款规定,奸淫不满十四周岁幼女的,以强奸论,从重处罚。而强奸罪的法定刑为三年以上十年以下,因而嫖宿幼女罪法定刑偏轻。

其三,从罪刑相适应原则考虑,组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中一些罪名刑罚过轻,不能发挥刑法的威慑力、预防功能,不利于保护妇女权益。在章节安排上也可略见一斑。我国刑法分则对犯罪分类的依据是“以犯罪同类客体为主、以犯罪主体或惩罚犯罪的特殊需要为辅”。刑法第六章为妨害社会管理秩序罪,其中,第八节为组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。卖淫是一种自愿性交易行为,《现代汉语词典》中指妇女出卖肉体。组织、引诱、容留、介绍卖淫的行为不符合我国传统民风民俗,与我国社会管理秩序相悖,为我国法律所禁止,把组织、引诱、容留、介绍卖淫的行为归类在妨害社会管理秩序罪中符合立法原理。

引诱幼女卖淫行为既是组织、引诱、容留、介绍卖淫行为之一种,同时也是侵害幼女人身权利的行为,属于想象竞合犯。依据刑法第236条第二款、第三款之规定,奸淫幼女应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而依据刑法第359条第二款引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑、并处罚金,依据从一重罪处断原则。这一罪名放在第六章其实有欠妥当。

卖淫、嫖娼均属违反我国社会治安管理秩序的行为,而刑法打击的对象是组织、引诱、容留、介绍卖淫的行为,而并非卖淫妇女之卖淫行为。所谓强迫妇女卖淫,顾名思义,是运用强制的手段,逼迫妇女出卖肉体,显然是违背妇女性的自由权利。被强迫卖淫虽并非出于妇女自愿,但毕竟有性交易行为,这种交易行为侵害了我国社会管理秩序。显而易见,强迫妇女卖淫行为同时侵害了两个客体,即人身权利(妇女的性自由权利)和社会管理秩序,这便是典型的想象竞合犯。我国对于想象竞合犯的处理只能按照触犯的罪名中最重的那个罪名定罪量刑,也就是从一重罪处断。对于强迫妇女卖淫行为我国刑法规定最低刑期为五年并处罚金,强奸罪最低刑期为三年。而第358条组织卖淫罪的第一款“(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”因其最高刑罚为死刑,与强奸罪刑罚一致,符合了罪刑相一致原则。

(作者单位:重庆市城口县人民检察院)
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西安市人民政府办公厅关于印发市公益性公墓管理办法(试行)的通知

陕西省西安市人民政府办公厅


西安市人民政府办公厅关于印发市公益性公墓管理办法(试行)的通知

市政办发〔2012〕215号


各区、县人民政府,市人民政府各工作部门,各直属机构:

  《西安市公益性公墓管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



西安市人民政府办公厅

2012年9月24日



  西安市公益性公墓管理办法(试行)

第一条为进一步加强我市公益性公墓的建设与管理,不断规范公民丧葬活动,深入推进殡葬改革,根据国务院《殡葬管理条例》、《陕西省殡葬管理办法》和《西安市殡葬管理实施办法》

  等有关规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条本办法所称公益性公墓包括骨灰堂,是指为本辖区火化区居民遗体火化后(含村民)提供骨灰安放,不以营利为目的的非经营性公共殡葬服务设施。

  第三条各级民政部门作为殡葬管理的行政主管部门,负责对本级行政区域内公益性公墓进行业务指导和监督管理。

  第四条公益性公墓的建设应当遵循合理布局、统一规划、统一管理、因地制宜、节约用地、美化环境的原则。

  第五条建设公益性公墓,应当按照《陕西省殡葬管理办法》

  的规定,由区县民政部门提出申请、报市民政局审核后,由省民政厅审批。建设单位应当凭民政部门的批准文件,按规定到国土、建设等部门办理用地、建设等相关手续。

  第六条区县级公益性公墓用地应控制在20—30亩,街办(镇)级公益性公墓控制在5—10亩。人口较少的区域可由2—3个街办联合建设公益性公墓,方便居(村)民遗体火化后骨灰集中安放。

  第七条土葬区公益性公墓要科学合理布局,加强建设管理,以村组为单位规划建设,提倡遗体深埋,不留坟头,墓碑小型化。

  第八条公益性公墓要安装必要的防盗、通风设施,配备消防器材,设置安全通道,并设立专门的祭奠区和停车场。

  第九条丧属办理祭奠活动,应当自觉遵守公益性公墓的管理规定,不得妨碍公共秩序和危害公共安全,不得侵害他人的合法权益,严禁以丧葬祭奠为名,搞封建迷信活动。

  第十条公益性公墓按照投资建设主体情况,分别由区县民政局、街办(镇)负责管理。骨灰寄存收费价格报当地物价部门审批。

  第十一条公益性公墓的工作人员要做好日常卫生保洁、绿化管护、骨灰存放登记等相关工作,倡导健康文明的丧葬习俗,不得以任何借口刁难丧属,收受礼品、礼金。

  第十二条区县民政部门、街办(镇)对公益性公墓进行监督检查,提升公益性公墓骨灰存放管理工作规范化水平。

  第十三条对未经批准、擅自建设公益性公墓的,民政、公安、国土等部门应按照有关规定予以查处。对阻碍、干扰殡葬执法工作人员执行公务的,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十四条本办法自2012年11月1日起施行。


□ 中国人民大学法学院证据学研究所所长 何家弘


(一)


1998年春天,我参加了侦探小说作家联谊会组织的武夷山采风活动,然后又作为中国-欧盟高等教育交流合作项目的受益人,到法国的埃克斯-马赛大学法学院做访问学者。在此期间,我收集积累素材并进行初步创作,后来于暑假期间完成了一部解读证据法学的小说——《黑蝙蝠·白蝙蝠——证据的困惑》,由贵州人民出版社于1999年出版。在该书中,我借当事人之口,系统讲述了证据法学的内容,特别介绍了一些外国的证据制度和规则。在当时,这是一部很有特色的小说,对于普及证据法学的知识也发挥了一点作用。


十多年过后,当我要修订这部小说的时候,发现那些证据法学的内容已有些过时,而且会削减读者阅读犯罪悬疑小说的兴趣。于是,我决定尽可能删除那部分内容,仅保留基本的故事框架。另外,正在把这部小说翻译成法文出版的法国黎明出版社编辑在来信中说,法国读者很喜欢小说中的“洪钧-宋佳组合”,希望在这部小说中能再次看到他们的身影。于是,我让宋佳走进了“武夷山疑案”的审判法庭,也算是满足了读者的一个愿望。修订之后,这部小说的名字也改为更符合创作本意的《无罪谋杀》。


刑事司法有一个美丽的传说,那就是“既不冤枉一个好人,也不放纵一个坏人”。但是,在任何国家的刑事司法制度中,这都是做不到的。从这个意义上讲,刑事错案的发生具有不可避免性,只是或多或少的问题。在当今世界,不仅法制不太健全的国家有刑事错案,譬如中国,法制比较健全的国家也有刑事错案,譬如美国。自20世纪90年代中期开始,美国的许多州都建立了“无辜者中心”,通过“无辜者行动”对可能错判的案件进行复查,至今已通过DNA检验,发现并纠正了约380起错案。


(二)


2011年4月7日至11日,我应邀到美国的辛辛那提市参加了“2011年无辜者协作网研讨会——错判的国际探索”,并在会上做了关于中国大陆地区刑事错案问题的主题发言。在研讨会上,来自墨西哥的代表罗伯托·赫尔南德兹放映了他执导拍摄的一部纪录片,披露了墨西哥刑事司法制度存在的问题。该片名为《有罪推定》,其寓意发人深省。


2012年8月7日至8日,“预防刑事错案国际研讨会”在吉林省长春市顺利举行。此次会议由中国人民大学刑事法律科学研究中心和吉林大学法学院共同主办,主题是“完善司法制度,预防刑事错案”,来自中国大陆地区的150多位专家学者,以及来自我国香港地区、澳门地区、台湾地区和美国、英国、挪威等国家的16位代表参加了研讨会。预防刑事错案,需要改良我国的诉讼制度,例如转变刑事庭审虚化的现状和改良陪审徒有虚名的制度,也需要完善我国的证据制度,例如明确犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默和细化非法证据排除规则。另外,司法人员还必须转变司法观念。


司法观念是指司法人员在实践中逐渐积累形成并指导其行为的思想、观点和心理状态。就刑事错案的预防来说,司法观念的转变包括十个方面:(一)从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观;(二)从权力本位的司法观转向权利本位的司法观;(三)从长官至上的司法观转向法律至上的司法观;(四)从军事斗争的司法观转向文明公正的司法观;(五)从暗箱操作的司法观转向公开透明的司法观;(六)从偏重实体的公正观转向实体和程序并重的公正观;(七)从有罪推定的办案观转向无罪推定的办案观;(八)从侦查中心的程序观转向审判中心的程序观;(九)从查明事实的办案观转向证明事实的办案观;(十)从倚赖人证的证明观转向重视科学证据的证明观。


刑事案件都是发生在过去的事实,司法人员不能直接去感知,只能通过各种证据去间接地认识。由于多种因素的影响和限制,司法人员的这种认识无法保证百分之百的准确。因此,无论是侦查人员还是预审人员,无论是检察人员还是审判人员,他们就案件事实所做出的决定都难免出现误差。这是理论和实践都已经证明了的事情。


从办案的客观结果来看,误差有两种情况:一种是把有罪者当成了无罪者。于是,该抓的没抓,该关的没关,该起诉的没起诉,该判刑的没判刑,总之,是放纵了坏人。另一种情况是把无罪者当成了有罪者。结果,不该抓的抓了,不该关的关了,不该起诉的起诉了,不该判刑的判了刑,总之,是冤枉了好人。为了简便,我们可以把前者统称为“错放”,把后者统称为“错判”。


在案件中证据不足的情况下,办案人员面临两难的选择。放吧,可能放纵坏人;判吧,可能冤枉好人。当然,有人会说,继续调查嘛,案情总能水落石出,但是,受人力、物力、时间等客观条件的限制,继续调查只是一句空谈,或者是一厢情愿。换言之,有些案件就是无法查至水落石出。在这种情况下,办案人员的选择在很大程度上反映了他们的司法观念。


(三)


我们的民族传统似乎是宁愿“错判”也不要“错放”的。诚然,我们无论在法理上还是在道义上都坚决反对“宁可错杀三千,也不放走一个”的口号,但是,让我们接受西方那种“宁可错放十个,也不错判一个”的观点亦有困难。有人认为,让有罪者逃脱处罚是使社会利益受到损害,而让无罪者错受处罚是使个人利益受到损害。两相比较,后者的损害轻于前者。换言之,如果一定有错的话,那么这错误最好由个人承担。社会利益高于个人利益!


我并不反对个人利益服从集体利益。但是,人们在比较“错放”与“错判”的危害时,犯了一个“计算上的错误”。实际上,“错放”只是一个错误;而“错判”很可能是两个错误。“错放”只是把一个有罪者错误地放到了社会中;而“错判”则在错误地处罚一个无罪者的同时,还可能放纵一个真正的罪犯。2010年震惊中国的赵作海冤案和2013年颇受关注的“浙江张氏叔侄冤案”都是很好的例证。另外,错判还有一个严重的潜在危害,那就是使社会公众丧失对司法乃至国家的信念!由此可见,“错判”的危害要大于“错放”的危害。因此,在案件事实处于模糊状态时,办案人员的选择应该是宁可“错放”也不要“错判”!这正是无罪推定原则的一项基本要求。


于是,我在《无罪谋杀》的题记中写到:“在刑事诉讼中,任何人在被法院依法判定有罪之前,应该先被假定为无罪者,然后由公诉方承担证明责任。被告人既不承担证明自己无罪的责任,也不承担证明自己有罪的义务。如果公诉方不能用确实充分的证据证明被告人有罪,法院就应判被告人无罪。简言之,疑罪从无。”