重大动物疫情应急条例

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重大动物疫情应急条例

国务院


中华人民共和国国务院令
第 450 号

《重大动物疫情应急条例》已经2005年11月16日国务院第113次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。
 总 理  温家宝
二○○五年十一月十八日



重大动物疫情应急条例

第一章 总  则

第一条 为了迅速控制、扑灭重大动物疫情,保障养殖业生产安全,保护公众身体健康与生命安全,维护正常的社会秩序,根据《中华人民共和国动物防疫法》,制定本条例。
第二条 本条例所称重大动物疫情,是指高致病性禽流感等发病率或者死亡率高的动物疫病突然发生,迅速传播,给养殖业生产安全造成严重威胁、危害,以及可能对公众身体健康与生命安全造成危害的情形,包括特别重大动物疫情。
第三条 重大动物疫情应急工作应当坚持加强领导、密切配合,依靠科学、依法防治,群防群控、果断处置的方针,及时发现,快速反应,严格处理,减少损失。
第四条 重大动物疫情应急工作按照属地管理的原则,实行政府统一领导、部门分工负责,逐级建立责任制。
县级以上人民政府兽医主管部门具体负责组织重大动物疫情的监测、调查、控制、扑灭等应急工作。
县级以上人民政府林业主管部门、兽医主管部门按照职责分工,加强对陆生野生动物疫源疫病的监测。
县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内,做好重大动物疫情的应急工作。
第五条 出入境检验检疫机关应当及时收集境外重大动物疫情信息,加强进出境动物及其产品的检验检疫工作,防止动物疫病传入和传出。兽医主管部门要及时向出入境检验检疫机关通报国内重大动物疫情。
第六条 国家鼓励、支持开展重大动物疫情监测、预防、应急处理等有关技术的科学研究和国际交流与合作。
第七条 县级以上人民政府应当对参加重大动物疫情应急处理的人员给予适当补助,对作出贡献的人员给予表彰和奖励。
第八条 对不履行或者不按照规定履行重大动物疫情应急处理职责的行为,任何单位和个人有权检举控告。

第二章 应急准备

第九条 国务院兽医主管部门应当制定全国重大动物疫情应急预案,报国务院批准,并按照不同动物疫病病种及其流行特点和危害程度,分别制定实施方案,报国务院备案。
县级以上地方人民政府根据本地区的实际情况,制定本行政区域的重大动物疫情应急预案,报上一级人民政府兽医主管部门备案。县级以上地方人民政府兽医主管部门,应当按照不同动物疫病病种及其流行特点和危害程度,分别制定实施方案。
重大动物疫情应急预案及其实施方案应当根据疫情的发展变化和实施情况,及时修改、完善。
第十条 重大动物疫情应急预案主要包括下列内容:
(一)应急指挥部的职责、组成以及成员单位的分工;
(二)重大动物疫情的监测、信息收集、报告和通报;
(三)动物疫病的确认、重大动物疫情的分级和相应的应急处理工作方案;
(四)重大动物疫情疫源的追踪和流行病学调查分析;
(五)预防、控制、扑灭重大动物疫情所需资金的来源、物资和技术的储备与调度;
(六)重大动物疫情应急处理设施和专业队伍建设。
第十一条 国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门,应当根据重大动物疫情应急预案的要求,确保应急处理所需的疫苗、药品、设施设备和防护用品等物资的储备。
第十二条 县级以上人民政府应当建立和完善重大动物疫情监测网络和预防控制体系,加强动物防疫基础设施和乡镇动物防疫组织建设,并保证其正常运行,提高对重大动物疫情的应急处理能力。
第十三条 县级以上地方人民政府根据重大动物疫情应急需要,可以成立应急预备队,在重大动物疫情应急指挥部的指挥下,具体承担疫情的控制和扑灭任务。
应急预备队由当地兽医行政管理人员、动物防疫工作人员、有关专家、执业兽医等组成;必要时,可以组织动员社会上有一定专业知识的人员参加。公安机关、中国人民武装警察部队应当依法协助其执行任务。
应急预备队应当定期进行技术培训和应急演练。
第十四条 县级以上人民政府及其兽医主管部门应当加强对重大动物疫情应急知识和重大动物疫病科普知识的宣传,增强全社会的重大动物疫情防范意识。

第三章 监测、报告和公布

第十五条 动物防疫监督机构负责重大动物疫情的监测,饲养、经营动物和生产、经营动物产品的单位和个人应当配合,不得拒绝和阻碍。
第十六条 从事动物隔离、疫情监测、疫病研究与诊疗、检验检疫以及动物饲养、屠宰加工、运输、经营等活动的有关单位和个人,发现动物出现群体发病或者死亡的,应当立即向所在地的县(市)动物防疫监督机构报告。
第十七条 县(市)动物防疫监督机构接到报告后,应当立即赶赴现场调查核实。初步认为属于重大动物疫情的,应当在2小时内将情况逐级报省、自治区、直辖市动物防疫监督机构,并同时报所在地人民政府兽医主管部门;兽医主管部门应当及时通报同级卫生主管部门。
省、自治区、直辖市动物防疫监督机构应当在接到报告后1小时内,向省、自治区、直辖市人民政府兽医主管部门和国务院兽医主管部门所属的动物防疫监督机构报告。
省、自治区、直辖市人民政府兽医主管部门应当在接到报告后1小时内报本级人民政府和国务院兽医主管部门。
重大动物疫情发生后,省、自治区、直辖市人民政府和国务院兽医主管部门应当在4小时内向国务院报告。
第十八条 重大动物疫情报告包括下列内容:
(一)疫情发生的时间、地点;
(二)染疫、疑似染疫动物种类和数量、同群动物数量、免疫情况、死亡数量、临床症状、病理变化、诊断情况;
(三)流行病学和疫源追踪情况;
(四)已采取的控制措施;
(五)疫情报告的单位、负责人、报告人及联系方式。
第十九条 重大动物疫情由省、自治区、直辖市人民政府兽医主管部门认定;必要时,由国务院兽医主管部门认定。
第二十条 重大动物疫情由国务院兽医主管部门按照国家规定的程序,及时准确公布;其他任何单位和个人不得公布重大动物疫情。
第二十一条 重大动物疫病应当由动物防疫监督机构采集病料,未经国务院兽医主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府兽医主管部门批准,其他单位和个人不得擅自采集病料。
从事重大动物疫病病原分离的,应当遵守国家有关生物安全管理规定,防止病原扩散。
第二十二条 国务院兽医主管部门应当及时向国务院有关部门和军队有关部门以及各省、自治区、直辖市人民政府兽医主管部门通报重大动物疫情的发生和处理情况。
第二十三条 发生重大动物疫情可能感染人群时,卫生主管部门应当对疫区内易受感染的人群进行监测,并采取相应的预防、控制措施。卫生主管部门和兽医主管部门应当及时相互通报情况。
第二十四条 有关单位和个人对重大动物疫情不得瞒报、谎报、迟报,不得授意他人瞒报、谎报、迟报,不得阻碍他人报告。
第二十五条 在重大动物疫情报告期间,有关动物防疫监督机构应当立即采取临时隔离控制措施;必要时,当地县级以上地方人民政府可以作出封锁决定并采取扑杀、销毁等措施。有关单位和个人应当执行。

第四章 应急处理

第二十六条 重大动物疫情发生后,国务院和有关地方人民政府设立的重大动物疫情应急指挥部统一领导、指挥重大动物疫情应急工作。
第二十七条 重大动物疫情发生后,县级以上地方人民政府兽医主管部门应当立即划定疫点、疫区和受威胁区,调查疫源,向本级人民政府提出启动重大动物疫情应急指挥系统、应急预案和对疫区实行封锁的建议,有关人民政府应当立即作出决定。
疫点、疫区和受威胁区的范围应当按照不同动物疫病病种及其流行特点和危害程度划定,具体划定标准由国务院兽医主管部门制定。
第二十八条 国家对重大动物疫情应急处理实行分级管理,按照应急预案确定的疫情等级,由有关人民政府采取相应的应急控制措施。
第二十九条 对疫点应当采取下列措施:
(一)扑杀并销毁染疫动物和易感染的动物及其产品;
(二)对病死的动物、动物排泄物、被污染饲料、垫料、污水进行无害化处理;
(三)对被污染的物品、用具、动物圈舍、场地进行严格消毒。
第三十条 对疫区应当采取下列措施:
(一)在疫区周围设置警示标志,在出入疫区的交通路口设置临时动物检疫消毒站,对出入的人员和车辆进行消毒;
(二)扑杀并销毁染疫和疑似染疫动物及其同群动物,销毁染疫和疑似染疫的动物产品,对其他易感染的动物实行圈养或者在指定地点放养,役用动物限制在疫区内使役;
(三)对易感染的动物进行监测,并按照国务院兽医主管部门的规定实施紧急免疫接种,必要时对易感染的动物进行扑杀;
(四)关闭动物及动物产品交易市场,禁止动物进出疫区和动物产品运出疫区;
(五)对动物圈舍、动物排泄物、垫料、污水和其他可能受污染的物品、场地,进行消毒或者无害化处理。
第三十一条 对受威胁区应当采取下列措施:
(一)对易感染的动物进行监测;
(二)对易感染的动物根据需要实施紧急免疫接种。
第三十二条 重大动物疫情应急处理中设置临时动物检疫消毒站以及采取隔离、扑杀、销毁、消毒、紧急免疫接种等控制、扑灭措施的,由有关重大动物疫情应急指挥部决定,有关单位和个人必须服从;拒不服从的,由公安机关协助执行。
第三十三条 国家对疫区、受威胁区内易感染的动物免费实施紧急免疫接种;对因采取扑杀、销毁等措施给当事人造成的已经证实的损失,给予合理补偿。紧急免疫接种和补偿所需费用,由中央财政和地方财政分担。
第三十四条 重大动物疫情应急指挥部根据应急处理需要,有权紧急调集人员、物资、运输工具以及相关设施、设备。
单位和个人的物资、运输工具以及相关设施、设备被征集使用的,有关人民政府应当及时归还并给予合理补偿。
第三十五条 重大动物疫情发生后,县级以上人民政府兽医主管部门应当及时提出疫点、疫区、受威胁区的处理方案,加强疫情监测、流行病学调查、疫源追踪工作,对染疫和疑似染疫动物及其同群动物和其他易感染动物的扑杀、销毁进行技术指导,并组织实施检验检疫、消毒、无害化处理和紧急免疫接种。
第三十六条 重大动物疫情应急处理中,县级以上人民政府有关部门应当在各自的职责范围内,做好重大动物疫情应急所需的物资紧急调度和运输、应急经费安排、疫区群众救济、人的疫病防治、肉食品供应、动物及其产品市场监管、出入境检验检疫和社会治安维护等工作。
中国人民解放军、中国人民武装警察部队应当支持配合驻地人民政府做好重大动物疫情的应急工作。
第三十七条 重大动物疫情应急处理中,乡镇人民政府、村民委员会、居民委员会应当组织力量,向村民、居民宣传动物疫病防治的相关知识,协助做好疫情信息的收集、报告和各项应急处理措施的落实工作。
第三十八条 重大动物疫情发生地的人民政府和毗邻地区的人民政府应当通力合作,相互配合,做好重大动物疫情的控制、扑灭工作。
第三十九条 有关人民政府及其有关部门对参加重大动物疫情应急处理的人员,应当采取必要的卫生防护和技术指导等措施。
第四十条 自疫区内最后一头(只)发病动物及其同群动物处理完毕起,经过一个潜伏期以上的监测,未出现新的病例的,彻底消毒后,经上一级动物防疫监督机构验收合格,由原发布封锁令的人民政府宣布解除封锁,撤销疫区;由原批准机关撤销在该疫区设立的临时动物检疫消毒站。
第四十一条 县级以上人民政府应当将重大动物疫情确认、疫区封锁、扑杀及其补偿、消毒、无害化处理、疫源追踪、疫情监测以及应急物资储备等应急经费列入本级财政预算。

第五章 法律责任

第四十二条 违反本条例规定,兽医主管部门及其所属的动物防疫监督机构有下列行为之一的,由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令立即改正、通报批评、给予警告;对主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员,依法给予记大过、降级、撤职直至开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不履行疫情报告职责,瞒报、谎报、迟报或者授意他人瞒报、谎报、迟报,阻碍他人报告重大动物疫情的;
(二)在重大动物疫情报告期间,不采取临时隔离控制措施,导致动物疫情扩散的;
(三)不及时划定疫点、疫区和受威胁区,不及时向本级人民政府提出应急处理建议,或者不按照规定对疫点、疫区和受威胁区采取预防、控制、扑灭措施的;
(四)不向本级人民政府提出启动应急指挥系统、应急预案和对疫区的封锁建议的;
(五)对动物扑杀、销毁不进行技术指导或者指导不力,或者不组织实施检验检疫、消毒、无害化处理和紧急免疫接种的;
(六)其他不履行本条例规定的职责,导致动物疫病传播、流行,或者对养殖业生产安全和公众身体健康与生命安全造成严重危害的。
第四十三条 违反本条例规定,县级以上人民政府有关部门不履行应急处理职责,不执行对疫点、疫区和受威胁区采取的措施,或者对上级人民政府有关部门的疫情调查不予配合或者阻碍、拒绝的,由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令立即改正、通报批评、给予警告;对主要负责人、负有责任的主管人员和其他责任人员,依法给予记大过、降级、撤职直至开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 违反本条例规定,有关地方人民政府阻碍报告重大动物疫情,不履行应急处理职责,不按照规定对疫点、疫区和受威胁区采取预防、控制、扑灭措施,或者对上级人民政府有关部门的疫情调查不予配合或者阻碍、拒绝的,由上级人民政府责令立即改正、通报批评、给予警告;对政府主要领导人依法给予记大过、降级、撤职直至开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 截留、挪用重大动物疫情应急经费,或者侵占、挪用应急储备物资的,按照《财政违法行为处罚处分条例》的规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 违反本条例规定,拒绝、阻碍动物防疫监督机构进行重大动物疫情监测,或者发现动物出现群体发病或者死亡,不向当地动物防疫监督机构报告的,由动物防疫监督机构给予警告,并处2000元以上5000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 违反本条例规定,擅自采集重大动物疫病病料,或者在重大动物疫病病原分离时不遵守国家有关生物安全管理规定的,由动物防疫监督机构给予警告,并处5000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 在重大动物疫情发生期间,哄抬物价、欺骗消费者,散布谣言、扰乱社会秩序和市场秩序的,由价格主管部门、工商行政管理部门或者公安机关依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附  则

第四十九条 本条例自公布之日起施行。


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《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》附件5:关于 “服务提供者”定义及相关规定

商务部 香港特别行政区财政司




内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排

附件5

关于 “服务提供者”定义及相关规定

一、根据《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称《安排》),内地与香港特别行政区就“服务提供者”定义及相关规定制定本附件。

二、除非《安排》及其附件另有规定,《安排》及其附件中的"服务提供者"指提供服务的任何人,其中:
(一)“人”指自然人或法人;
(二)“自然人”:
1.对内地而言,指中华人民共和国公民;
2.对香港而言,指中华人民共和国香港特别行政区永久性居民;
(三)“法人”指根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体,无论是否以盈利为目的,无论属私有还是政府所有,包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会)。

三、以法人形式提供服务的香港服务提供者的具体标准:
(一)除法律服务部门外,香港服务提供者申请在内地提供附件4中的有关服务时应:
1.根据香港特别行政区《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立,1 并取得有效商业登记证。法例如有规定,应取得提供该服务的牌照或许可。
2.在香港从事实质性商业经营。其判断标准为:
(1)业务性质和范围
香港服务提供者在香港提供服务的性质和范围,应包含其拟在内地提供服务的性质和范围。
(2)年限
香港服务提供者应已在香港注册或登记设立并从事实质性商业经营3年以上(含3年),2 其中:
提供建筑及相关工程服务的香港服务提供者,应已在香港注册或登记设立并从事实质性商业经营5年以上(含5年);提供房地产服务的香港服务提供者在香港从事实质性商业经营的年限不作限制;
提供银行及其他金融服务(不包括保险和证券)的香港服务提供者,即香港银行或财务公司,应在获得香港金融管理专员根据《银行业条例》批给有关牌照后,从事实质性商业经营5年以上(含5年);
提供保险及其相关服务的香港服务提供者,即香港保险公司,应在香港注册或登记设立并从事实质性商业经营5年以上(含5年)。
(3)利得税
香港服务提供者在香港从事实质性商业经营期间依法缴纳利得税。
(4)业务场所
香港服务提供者应在香港拥有或租用业务场所从事实质性商业经营,其业务场所应与其业务范围和规模相符合。
提供海运服务的香港服务提供者,所拥有的船舶总吨位应有50%以上(含50%)在香港注册。
(5)雇用员工
香港服务提供者在香港雇用的员工中在香港居留不受限制的居民和持单程证来香港定居的内地人士应占其员工总数的50%以上。
(二)法律服务部门的香港律师事务所(行),申请在内地提供附件4中的有关服务时应:
1. 根据香港特别行政区有关法例登记设立为香港律师事务所(行)并取得有效商业登记证。
2. 有关律师事务所(行)的独资经营者及所有合伙人应为香港注册执业律师。
3. 有关律师事务所(行)的主要业务范围应为在香港提供本地法律服务。
4. 有关律师事务所(行)或其独资经营者或合伙人均依法缴纳利得税。
5.有关律师事务所(行)应在香港从事实质性商业经营3年以上(含3年)。
6.有关律师事务所(行)应在香港拥有或租用业务场所从事实质性商业经营。

四、除非《安排》及其附件另有规定,以自然人形式提供服务的香港服务提供者,应为中华人民共和国香港特别行政区永久性居民。

五、内地服务提供者应符合本附件第二条的定义,其具体标准由双方磋商制定。

六、香港服务提供者为取得《安排》中的待遇,应提供:
(一)在香港服务提供者为法人的情况下,香港服务提供者应提交经香港有关机构(人士)核证的文件资料、法定声明,以及香港特别行政区政府发出的证明书:
1.文件资料(如适用)
(1)香港特别行政区公司注册处签发的公司注册证明书副本;
(2)香港特别行政区商业登记证及登记册内资料摘录的副本;
(3)香港服务提供者过去3年(或5年)在香港的公司年报或经审计的财务报表;
(4)香港服务提供者在香港拥有或租用业务场所的证明文件正本或副本;3
(5)香港服务提供者过去3年(或5年)利得税报税表和评税及缴纳税款通知书的副本;在亏损的情况下,香港服务提供者须提供香港特别行政区政府有关部门关于其亏损情况的证明文件;
(6)香港服务提供者在香港的雇员薪酬及退休金报税表副本,以及有关文件或其副本以证明该服务提供者符合本附件第三条第(一)2款第(5)项规定的百分比;
(7)其他证明香港服务提供者在香港业务性质和范围的有关文件或其副本。
2.法定声明
对于任何申请取得《安排》中待遇的香港服务提供者,其负责人应根据香港特别行政区《宣誓及声明条例》的程序及要求作出法定声明。4 声明格式由内地与香港特别行政区有关部门磋商确定。
3.证明书
香港服务提供者将本附件第六条第(一)款第1项和第2项规定的文件资料、法定声明提交香港特别行政区工业贸易署(简称工业贸易署)审核。工业贸易署在认为必要的情况下,委托香港特别行政区有关政府部门、法定机构或独立专业机构(人士)作出核实证明。5 工业贸易署认为符合本附件规定的香港服务提供者标准的,向其出具证明书。证明书内容及格式由内地与香港特别行政区有关部门磋商确定。
(二)在香港服务提供者为自然人的情况下,香港服务提供者应提供香港永久性居民的身份证明,其中属于中国公民的还应提供港澳居民来往内地通行证(回乡证)或香港特别行政区护照。
(三)本附件第六条第(一)款第1项和第2项、第(二)款规定的法定声明、自然人身份证明的复印件,以及工业贸易署认为需要由律师作出核实证明的文件资料,应经内地认可的公证人核证。

七、香港服务提供者向内地审核机关申请取得《安排》中的待遇,按以下程序进行:
(一)香港服务提供者申请在内地提供附件4中的服务时,向内地审核机关提交本附件第六条规定的文件资料、法定声明和证明书。
(二)根据法律法规规定的审核权限,内地审核机关在审核香港服务提供申请时,一并对香港服务提供者的资格进行核证。
(三)内地审核机关对香港服务提供者的资格有异议时,应在规定时间内通知香港服务提供者,并向商务部通报,由商务部通知工业贸易署,并说明原因。香港服务提供者可通过工业贸易署向商务部提出书面理由,要求给予再次考虑。商务部应在规定时间内书面回复工业贸易署。

八、已在内地提供服务的香港服务提供者申请取得《安排》中的待遇,应按照本附件第六条、第七条的规定申请。

九、本附件自双方代表正式签署之日起生效。

本附件以中文书就,一式两份。
本附件于二〇〇三年九月二十九日在香港签署。

中华人民共和国
商务部副部长

中华人民共和国
香港特别行政区财政司司长






1 在香港登记的海外公司、办事处、联络处、“信箱公司”和特别成立用于为母公司提供某些服务的公司不属于本附件所指的香港服务提供者。
2 自《安排》生效之日起,双方以外的服务提供者通过收购或兼并的方式取得香港服务提供者50%以上股权满1年的,该被收购或兼并的服务提供者属于香港服务提供者。
3 申请在内地提供海运服务的香港服务提供者,应另外提交文件或其副本(已核证)以证明其所拥有的船舶总吨位有50%以上(含50%)在香港注册。
4 任何人如按《宣誓及声明条例》故意作出虚假或不真实声明,将根据香港法律负刑事法律责任。
5 在电信部门中,有关提供因特网数据中心业务、呼叫中心业务和信息服务业务的香港服务提供者的业务性质和范围,工业贸易署应委托香港特别行政区政府电信主管部门作出核实证明。



  内容提要: 知识产权法定赔偿计量标准存在着侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利标准等几种学说,从司法实践计算上的科学性、知识产权法定赔偿价值追求的正当性、知识产权法定赔偿利益的衡平性等角度考察,以权利标准作为知识产权法定赔偿适用的基本计量标准更为合适。

  所谓知识产权法定赔偿(以下简称“法定赔偿”)的计量标准,主要是指确定法定赔偿数额时的计算依据。从理论上看,由于我国知识产权理论界对法定赔偿的计量标准的探讨较晚,虽形成了侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利数量标准等争鸣状态,但尚未达成统一认识。从司法实践看,由于缺乏合理、有力的理论支撑,我国并没有较高位阶的法律规范对法定赔偿的计量标准予以明确规定,取而代之的是各地方高级人民法院的“指导意见”,导致审判实务中“同案不同判”尴尬局面的出现,损害了法制的统一及司法的权威,使社会公众对司法公正的认可和信任程度下降。因此,笔者在总结关于法定赔偿计量标准的理论研究现状及司法实践状况的基础上,结合我国现实情况和司法实践,探寻法定赔偿制度建立的价值取向,以期建立适合我国国情的法定赔偿的计量标准。

  一、我国知识产权法定赔偿计量标准存在的问题

  我国迄今还没有明确并统一的法定赔偿的计量标准,这是核心问题。《著作权法》、《商标法》、《专利法》及其相关的司法解释都没有对此问题进行明确规定。针对我国这一司法现状,对于应建立何种法定赔偿的计量标准在理论上也争执不下,目前,并没有统一的意见,且形成了以下几种有力学说:侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说(即以侵犯的知识产品为计量标准)、权利计算标准说。而基于现实的审判需要,个别高级人民法院以“指导意见”的形式对法定赔偿的计量标准进行了明确的量化,但各“指导意见”对此问题的规定明显不具有同一性,凌乱的规定让该问题变得模糊起来。由于各“指导意见”在计算标准上存在着本质的差异。因此,同一性质的案件,受审判地法院“指导意见”约束的不同,很有可能会出现不同的审判结果。

  对于上述情况及其出现的问题,笔者将其总结为以下几点。

  第一,有些标准在建立最初并未关注司法实践中计算的科学性。例如,侵权人数量计算标准说认为,应当根据侵权人的多寡[1]或被告(主要是生产厂商)的多寡分别计算最高定额赔偿额。[2]这主要是考虑单个被告侵权与多个被告侵权之间差别的结果,也是为了解决原告为突破最高限额赔偿而进行分案诉讼的问题,这一标准更有利于建立完善公正、经济的诉讼机制,有利于节约诉讼成本,但侵权人数量标准在解决多个主体侵权时,并未区分共同故意侵权和非共同故意侵权之间的适用,而司法实务依然对这一问题采取了回避态度。《广东省高级人民法院关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》确立了以侵权人的数量作为计算单位的标准,该指导意见第15条规定“应区分复制人、批发商和零售商各自侵权行为的性质及后果的不同,公平合理地确定赔偿数额”,但这种含糊的规定,依然使司法操作无所适从,计算根据科学性的缺失,使侵权人数量计算标准受到众多的批评。再例如,权利客体种类计算标准不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。权利客体种类计算标准说认为,“法定损害赔偿系针对一部作品而非一个侵权行为”[3]。其认为,在著作权侵权纠纷中,当侵权人侵犯了权利人的数件作品,适用法定赔偿时,不应以一个案件作为单位,而应以一件作品作为计算单位,因此,如果侵权人复制了同一著作权人的多部作品,则每部作品均可以获得法定赔偿。并且明确地指明:“每件作品分别在50万元以下进行酌定,然后相加,从而确定最终的赔偿数额。”[4]《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》(以下简称《北京市指导意见》)第10条明确规定了以每件作品作为计算单位的标准,即以权利客体的种类为计量标准。但按照权利客体种类计算标准,会使部分侵权和全盘侵权法律责任同一的后果,使侵权行为和侵权责任失衡。

  第二,有标准在建立最初,并未关注知识产权本身所要保护的法益。从本源意义上讲,知识产权是权利人对其智力劳动成果所享有的专有权利。因此,知识产权法所要保护的并不是知识产权所体现的有形载体(如作品、商标、发明等)本身,而是通过载体所体现出的权利。因此,笔者认为,法定赔偿制度的设定应当以“知识产权权利人的权利”为主线展开,而法定赔偿计量标准的设定也应当以该权利为中心。但纵观侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等并未以“知识产权权利人的权利”为参照进行标准的设定,偏离了该权利主线,造成了知识产权法益保护不明。致使在对法定赔偿的个别计量标准在进行适用时,无法解决权利竞合状态的计算、单一侵权和全方位侵权的计算、侵权主体各异时的计算。

  第三,有标准在建立最初,并未关注知识产权的利益平衡性。矛盾因为利益的存在而无所不在,知识产权领域内也是如此。而设定法定赔偿的计算标准,应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点,以计算方法的科学性为主线,以达到利益平衡为逻辑终点。知识产权是一种私权,也是一种财产性权利,其具有法律所赋予的支配性和排他性,一旦这样一种私有财产权利遭到侵犯,权利人必然表达自己的利益诉求,而与侵权人进行交涉。法定赔偿制度的设定虽然有惩罚、预防或者威慑的作用,却并不会对侵权人惩罚殆尽,以防止出现新的损害。因此,应当设定一个能够有所偏向、但又大体能够平衡权利人、侵权人利益的计算标准,使已被破坏的秩序重新恢复,又不致造成新的损害。而侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等计算标准,由于逻辑上的错误判断,造成了上文已述的适用困境,因而无法达到利益平衡的要求。

  二、我国知识产权法定赔偿权利数量标准的确立

  正如上文所述,法定赔偿的计算标准应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点,以计算方法的科学性为主线,以达到利益平衡为逻辑终点。虽然在司法实践中,每个标准都会遇到相应的问题,这些问题或是实体法的,或是程序法的,也正是这些问题的存在,使得我们要在普遍公理和准则的基础上,寻找“相对合理主义”的解决方案。权衡考量后,笔者认为,法定赔偿应确立权利数量标准。

  权利数量计算标准说认为,法定赔偿额应当按侵权数量计算赔偿额[5],以每项具体的知识产权为计算单位相对比较公平,也便于操作。[6]知识产权侵权包括侵犯单一知识产权的侵权和全方位的侵权。权利人在某一产品上具有的数种知识产权在一个侵权案件中均被侵犯,就是通常所说的“全盘假冒”,此时,若以侵权结果论,只有一个侵权结果,只能获得最高50万元的赔偿。但是,如果侵犯他人一种和多种权利最高限额均为50万元,就极有可能放纵侵权的发生和蔓延[7]。因此,应当根据侵权人侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额。

  本文之所以选择权利数量计算标准,具体理由如下:

  (一)司法实践计算上的科学性

  法定赔偿标准的确立,不仅是为了完善法定赔偿这一理论体系,也是为了司法实践在计算赔偿额时有章可循,因此,从司法实践计算的科学性而言,上述的侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说都存在一定的缺陷。

  第一,以侵权人的数量为计算标准有适用时无法解释的难点。假设甲乙丙丁对A之权利实施了侵权行为,此时,法院应如何适用法定赔偿?笔者认为,应区别对待:当甲乙丙丁在法律上作为一个整体时,权利人对其提起诉讼时只可适用一次法定赔偿制度;当甲乙丙丁四个独立主体共同侵权时,笔者认为,由于共同侵权在法律上只视其为一个侵权行为,一个共同的侵权目的,故其责任承担内容是同一的,共同侵权人应承担连带责任,故,亦只得适用一次法定赔偿制度;当甲乙丙丁皆属独立主体、且非基于共同侵权之主观过错实施侵权时,应属四个侵权案件,此时,既可分别审理也可因权利主体的主张而共同审理,如共同审理,法院必须分别适用法定赔偿,否则,就会造成对权利主体的不公平,因A本可分别起诉,分别适用法定赔偿,可能实际获得高于50万元的赔偿,A节省了诉讼成本、提高了诉讼效率,却使自身受到了不公的待遇——如果只能适用一次法定赔偿,其最高限额不能超过50万元,这是不符合法律公平、效率价值要求的。可见,单纯以侵权人的数量为计算标准会造成重复赔偿或导致对权利人的不公。

  第二,笔者认为,如果主体同一,侵权的客体同一,侵权的性质、种类、方式、目的也同一,只是单纯的在侵权行为的次数上有所不同,则并没有分别适用法定赔偿的必要。当然,如果主体同一,侵犯的客体也同一,但侵权的性质、种类、方式、目的等并不同一,此时并不必然只适用一份法定赔偿。例如,甲在A产品上侵犯了乙的D专利权,但甲在B、C等多类产品上都利用了乙的D专利权,在这里,侵权主体都是甲,权利主体都是乙,侵权客体都是乙的D专利权,但显然并不能只适用一份法定赔偿,究其原因,到底是因为侵权行为的次数还是因为侵犯的权利数量抑或是知识产品的数量呢?笔者认为,此种情形下适用多份法定赔偿是基于侵犯多项知识产权(A、B、C产品分别侵犯了乙的D专利权,即在法律上受侵犯的专利权有三份)或者是基于侵犯的知识产品为多项(A、B、C),而非基于多个侵权行为。事实上,不仅多次侵权行为适用一份法定赔偿的事情屡屡发生,在现实生活中,一次侵权行为适用多份法定赔偿也并不鲜见。比如出版商出版了一本论文合集,侵犯了甲乙丙丁四位著作权人的权利,此时,侵权行为只有一个——论文合集的发行,但甲乙丙丁皆有权要求分别适用法定赔偿。

  笔者认为,针对同一客体,同一侵权主体以同一侵权方式实施的多次侵权行为,究其实质仍为同一侵权行为,次数的不同只是一个侵权行为的一部分,并不能因此而分别适用法定赔偿制度。因此,基于侵权行为的同一性,同一性质的多次侵权行为应适用一次法定赔偿,只是在适用法定赔偿时,侵权行为的次数只能也应当作为赔偿数额的参考因素之一。

  第三,以侵权的标的(知识产品)为计量标准,不仅体现在《北京市指导意见》里,也是美国现行法的做法,这当然有其一定道理,但也存在一些问题,笔者认为,其最致命的缺陷就是不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。

  假设甲生产了仿冒乙A产品的B,B侵犯了乙的商标权、企业名称权、外观设计权等,也就是通常所说的“全盘假冒”,也生产了仿冒乙A产品的C,C侵犯了乙的商标权,也就是部分侵权,如果依知识产品标准,乙就B、C产品皆只能提起一次法定赔偿之诉。再假设B、C产品都对乙造成了巨大的损失,都按最高额来赔偿,此时,甲就B、C产品对乙的赔偿额完全一样。如此规定使得侵权行为和侵权责任失衡,造成了行为与责任的不对等,造成明显不公;并且,此类规定在客观上歪曲了法律的引导作用,在社会上助长了侵权之风的盛行,对法律价值的实现极其不利。但如果适用权利标准,则可以解决该问题。

  假设出版商出版了一本论文合集,涉及到甲的3篇文章、乙的2篇文章、丙的3篇文章,此时,如以知识产品为标准计算,侵权的标的为一个——论文合集,难道只可适用一次法定赔偿?如果甲提起诉讼,法院判决后乙、丙可否再提起诉讼?如果该合集完全是因为甲的第一篇文章而畅销,那在适用法定赔偿时如何分配赔偿数额,是按文章占总文章的比例还是按作者占作者数量的比例?无论如何判决,都不能真正地解决问题。但用权利标准可轻易解决该问题:甲、乙、丙各就自己的每篇文章拥有著作权,可以分别适用法定赔偿制度。

  以权利数量为其计算标准,不但上述问题可迎刃而解,侵权竞合情况等问题的解决也显得简单、明确。

  假设甲侵犯了乙之商标权,但该商标权同时也是乙之著作权;又如,甲侵犯了乙之商标权,但该商标权同时亦为丙之著作权,此时涉及到权利竞合问题。关于侵权竞合行为,有的学者主张因其实质只有一个侵权行为、一个侵权目的,只能按照一个单位的法定赔偿计赔。[8]但笔者认为,解决知识产权的疑难问题不能脱离民法原理的支持,不能脱离损害赔偿法的背景知识。关于同一侵权行为基于同一侵权过错侵犯数项知识产权的,笔者认为应区分不同的情形:第一种情形,数个权利主体为同一时,适用民法上请求权竞合的原理,由当事人选择某一项权利适用法定赔偿,即当事人具有选择权,可以任意择一请求权行使,但不允许同时适用两个或两个以上的请求权,以免造成权利的失衡,形成不当得利,此时,可参考违约责任与侵权责任竞合时的相关规则;第二种情形,有数个不同权利主体时,可以分别计算损害赔偿额。例如,甲骑马的样子被乙制作成摄影作品,卖给丙作为香烟商标,丁擅自使用该商标于成人用品上,给甲、乙、丙造成较大的精神损害和物质损失。此时,甲之肖像权、乙之著作权、丙之商标权皆受有损害,笔者认为,甲乙丙皆可主张自己的权利,任一权利主体提起诉讼,如果其他主体不知情或未提起诉讼,法院可以追加其他主体为第三人,如果其不参加诉讼,法院可以就权利主体的诉讼请求宣判,但在判决赔偿数额时应考虑其他权利主体的存在,为其他权利主体预留出赔偿份额,以免给侵权人增加不必要的负担,造成权、义、责的失调。

  知识产品标准的优势与适用空间权利标准也可以涵盖。比如,甲在A产品上侵犯了乙的E专利权,但甲在B、C、D等多类产品上都利用了乙的E专利权,应如何适用法定赔偿?此时,如果以知识产品标准来解决法定赔偿的适用当然非常轻松,且结果也很公平,但用权利标准来解决也并非不可能。笔者认为,甲应就A、B、C、D产品分别适用法定赔偿制度:因为A、B、C、D几种产品上都存在着E专利权,尽管此时权利种类是一样的,但权利的数量是多个,应分别计算。

  (二)知识产权法定赔偿价值追求的正当性

  正义价值是知识产权制度所追求并要促进的首要价值目标。法律要保护的就是权利主体的权利。我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》皆在第1条开宗明义地规定了其制定的目的以及保护的价值:法律的制定目的或价值取向都是在维护权利人的既得利益,即对劳动者的智力成果进行全方位的保护。如果其智力成果得不到全面保护,或者受损害时得不到有效的救济,即无正义可言。