关于印发《湘西自治州住房公积金个人住房贷款管理实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:21:44   浏览:8857   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

关于印发《湘西自治州住房公积金个人住房贷款管理实施细则》的通知

湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府


湘西土家族苗族自治州人民政府文件
州政发 [2005] 14号



关于印发《湘西自治州住房公积金个人住房贷款管理实施细则》的通知
各县市人民政府,州政府各局委、各直属机构:
州人民政府同意《湘西自治州住房公积金个人贷款管理实施细则》,现印发给你们,请遵照执行。
二OO五年五月八日

第一章 总则

第一条 为了规范住房公积金个人住房贷款管理,维护住房公积金所有者的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《住房公积金管理条例》和中国人民银行《贷款通则》、《个人住房贷款管理办法》及《湖南省住房公积金个人住房贷款管理暂行办法》的有关规定,结合我州实际,制定本细则。
第二条 个人住房委托贷款是指以住房公积金为资金来源,由州住房公积金管理中心、各县市管理部(以下统称管理中心)委托商业银行向缴存住房公积金的职工发放的,专项用于购买、建造、翻建、大修自住住房的专项贷款。
第三条 管理中心负责贷款的调查、审批和提供资金,受托银行根据管理中心确定的贷款对象、条件、用途、金额、期限、利率和还款方式代为发放、协助收回贷款和办理结算。贷款的风险由管理中心承担。

第二章 贷款对象和条件

第四条 贷款对象。凡按时足额缴存住房公积金且具有完全民事行为能力的在职职工,在购买、建造、翻建、大修自住住房时,均可向缴存住房公积金所在地管理中心申请住房公积金个人住房贷款。
第五条 借款人必须具备下列条件:
(一)按时足额缴纳住房公积金1年以上;
(二)具有购买、建造、翻建、大修自住住房全部价款30%(含30%)以上的首期付款;
由单位统一办理职工购、建房贷款并由单位承诺扣划工资偿还贷款的,30%的首期付款条件可以放宽;
(三)具有稳定的职业和收入,信用良好,并有按期偿还贷款本息的能力;
(四)具有合法有效的购买、建造、翻建、大修自住住房的合同或协议及管理中心、受托银行要求提供的其他证明文件;
(五)具有管理中心和受托银行认可的资产进行抵押、质押或有足够代偿能力的单位或个人作为保证人;
(六)借款申请人在其他金融机构不存在尚未还清的借款和在所在单位无其他欠款;
(七)借款申请人及配偶从提出借款申请之日起两年内未支取住房公积金的;
(八)符合管理中心及受托银行规定的其他条件。

第三章 贷款额度、期限及利率

第六条 住房公积金贷款额度的确定,要综合考虑购建住房价格、借款人还款能力、住房公积金存储余额及其抵(质)押物的价值等因素,最高不得超过8万元。在确定贷款额度时,要遵循下列原则:
(一)不得超过所购、建住房全部价款的70%;
(二)不得超过抵押物价值的70%;
(三)不得超过质押物价值的90%;
(四)家庭内成员住房公积金余额不低于贷款总额30%的,可以达到最高限额。
第七条 住房公积金贷款最长期限为15年,但不得超过借款人自贷款发放之日起至法定退休年龄的年限。
第八条 住房公积金贷款的最高额度和最长期限,州住房公积金管理委员会有新的规定时,按住房公积金管理委员会的新规定执行。
第九条 贷款利率按中国人民银行的规定执行。

第四章 贷款申请和贷前调查

第十条 贷款申请。凡符合住房公积金个人住房贷款有关规定的申请人,可根据缴存公积金的属地原则,向管理中心提出贷款申请,提供下列相关资料:
(一)借款人及其配偶身份证件(居民身份证、户口簿或其他有效居留证件);
(二)借款人夫妻双方的月收入证明;
(三)有保证人的,保证人应提供夫妻双方身份证件;
(四)购买住房的提供具有法律效力的购房合同或协议、房屋产权证、土地使用证,购买二手房的另须提供契税发票;购买期房的,由开发商提供营业执照、年度财务资料及《商品房预售许可证》;建造、翻建住房的提供土地使用证和建设工程规划许可证;大修住房的提供土地使用证和房屋质量鉴定证明;
(五)购买、建造、翻建、大修住房费用30%(含30%)以上的首期付款证明;
(六)住房公积金缴交的有效凭证;
(七)抵押物权属证明、质物清单以及有处分权人同意抵押或质押的证明,或保证人同意提供连带责任保证担保的书面承诺及保证人的资信证明。
第十一条 贷前调查。贷款申请人本人、配偶、保证人及保证人配偶的收入、债务等情况由受托银行初审后签署意见。贷款申请人凭受托银行签署意见的《借款申请表》呈送管理中心。管理中心受理申请后,对申请人提供的所有资料的完整性、真实性、合法性和有效性进行调查,调查内容包括:
(一)检查贷款申请人认真阅读《个人住房借款抵(质)押担保合同》咨询记录后的签署的各项意见情况;
(二)审查申请人住房公积金缴存情况及账号、姓名是否与申请人提供的资料相一致;
(三)购买、建造、翻建、大修住房的行为是否真实合法,核对首付资金是否达到房价的30%;
(四)所购期房的开发商是否具有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证;所建住房的有关资料是否合法有效;
(五)贷款年限是否超过借款人自贷款发放之日起至国家法定退休年龄的年限;抵押或质押担保是否足额有效,共有权人是否出具同意抵押的合法文件;以保证人担保的,审查担保人资格及经济状况等;
(六)家庭月收入与偿还贷款之比,月还款额不得超过家庭月收入的50%。并根据这一规定确定借款人是否具有按期偿还贷款本息的能力;
(七)核定借款人的借款金额及期限。在核定借款金额及借款时,应根据借款人的收入、借款期限和月还款金额确定借款金额。确定借款额时一律就低不就高。
贷前调查结束后,由信贷调查人员根据调查的结果提出书面调查意见,并将借款申请材料报送管理中心贷款审查委员会。

第五章 贷款审批

第十二条 所有贷款须由管理中心贷款审查委员会审批。贷款审查委员会每月审批3次。县市管理部贷款审批按照委托授权事项办理。
第十三条 管理中心贷款审查委员会由中心主任、副主任,资金营运科科长和财务科长共同组成。
第十四条 管理中心信贷员将贷款审查委员会的最后决定通知借款人。不同意贷款的,将资料返还贷款申请人,并说明理由。
第十五条 从借款人送交贷款申请之日起,到管理中心作出准予贷款或不准贷款的决定,应在15个工作日之内完成。

第六章 签订合同

第十六条 经管理中心审批同意发放的贷款,借款人根据审批的具体意见,受托银行、担保人和借款人按不同的担保方式,签订有关合同:
(一)抵押合同。受托银行与借款人、担保人或保证人签订相关的抵押、质押、保证合同。
(二)以现居住房作抵押的,借款人要办理房产抵押评估和抵押过户手续。
(三)以期房作抵押的,管理中心须与售房建房单位签订《阶段性连带责任保证合同》,保证期限从贷款发放之日起至办妥《房屋所有权证》并办理抵押登记之日止。
(四)以有价证券、定期存款、个人住房公积金质押的,按规定办理质押登记手续,同时出具质押登记单据。
借款人配偶一方公积金不在同一中心的,由公积金所在中心为其办理质押手续。

第七章 贷款发放及回收

第十七条 借款人办理完抵押、质押、保证借款合同后,经管理中心信贷部门复核确认无误,同时确认保证金数额达到规定比例时,由管理中心信贷部门给管理中心财务部门下达《住房公积金个人住房贷款通知书》,受托银行根据借款用途向借款人划转资金:
1、借款用于购买住房的,将款项直接以借款人名义划入售房人或售房单位在受托银行开立的存款账户内;
2、用于建造、翻建、大修住房的,由受托银行直接将款项划入借款人在银行开立的账户内。
第十八条 贷款发放后,受托银行应将抵押物凭证、借款合同、抵押、质押、保证担保等相关合同存档保管,属于借款人保管的相关合同文本交借款人自己保管。
第十九条 贷款发放后,受托银行将1份个人贷款档案资料返回管理中心入档。
第二十条 个人住房贷款采取等额本息还款法。借款人每月等额偿还贷款本息,计算公式为:
贷款本金 ×月利率×(1+月利率)贷款月数
每月还款额=---------------------------------------
(1+月利率)贷款月数—1
第二十一条 个人住房贷款采取下列还款方式:
(一)委托扣款方式。由借款人与银行签订协议,授权贷款经办银行在其开立的工资户中按月直接扣划资金偿还贷款;
(二)借款人所在单位代扣偿还方式。由借款人所在单位签署《关于同意代扣借款人工资偿还住房公积金借款的承诺书》,每月从借款人工资中代扣偿还贷款本息;
(三)补充扣划方式。由借款人在受托银行开立储蓄存款账户,并保证账户存有足够扣还每月应还贷款本息的资金,同时受托银行根据协议按月从该账户中直接扣划;
(四)强制扣划方式。借款人恶意拖欠贷款的,管理中心强行扣划或向人民法院申请强制扣划借款人或保证人的保证金、处置抵(质)押物。

第八章 催收方式和贷后管理

第二十二条 催收方式分为一般催收、电话催收和公告催收:
(一) 一般催收由受托银行办理。催收的主要对象为逾期3个月以下(含3个月)的贷款。对逾期3个月以上的贷款,受托银行仍有义务协助催收;
(二)对逾期3个月以上的,管理中心应通过发送催贷通知书或电话进行电话催收。电话催收无效的,要利用报刊、电视及互联网进行公告催收。
第二十三条 管理中心和受托银行要加强贷后管理,定期进行贷款检查,及时通报贷款逾期情况,受托银行要按月报送逾期贷款人员清单。
第二十四条 管理中心每月进行1次综合性个人住房贷款贷后检查,及时掌握贷款资产质量。检查的内容主要有:
(一)、以期房抵押的,督促开发商和借款人及时办理抵押登记手续;
(二)按时归还贷款本息的情况;
(三)借款人有无骗取管理中心贷款的行为;
(四)借款人有无职业、收入和住所的变化和影响还款的其他因素;
(五)保证人的保证资格和保证能力是否发生不利于贷款担保的变化;
(六)建立贷后检查台帐,提出清收方案报主管领导批准实施。

第九章 档案管理与清户撤押

第二十五条 档案管理。每笔贷款发放后,由信贷员向档案管理员移交贷款资料,办理移交手续。档案管理员在接收时,应检查资料是否齐全,资料不齐的由信贷员补齐后再交。
第二十六条 清户撤押。借款人偿还全部本息后,受托银行出具贷款本息结清凭证,返还借款人抵押凭证、质物清单等有关单据。如房产管理部门需要出具撤销抵押登记手续的,其手续由管理中心出具,撤销抵、质押登记的相关手续由借款人凭管理中心出具的相关手续到原登记机关自行办理。

第十章 附 则

第二十七条 本实施细则未作规定的,按省住房公积金监管办《湖南省住房公积金个人住房贷款管理暂行办法》的规定执行。
第二十八条 本实施细则自公布之日起执行,由湘西自治州住房公积金管理中心负责解释。以前与此规定不符的,以此规定为准。


下载地址: 点击此处下载

天津市产品质量监督条例

天津市人大常委会


天津市产品质量监督条例

(2001年12月28日天津市第十三届人民
代表大会常务委员会第二十九次会议通过)
  第一条 为了加强对产品质量的监督管理,提高产品质量水平,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,根据《中华人民共和国产品质量法》和有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 在本市行政区域内从事产品生产、销售和质量监督活动,应当遵守本条例。
  本条例所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。
  建设工程不适用本条例规定,但是,建设工程使用采购的建筑材料、建筑构配件和设备等产品,适用本条例规定。
  第三条 本市各级人民政府应当把提高产品质量纳入国民经济和社会发展规划,加强对产品质量工作的统筹规划和组织领导。
  第四条 市质量技术监督部门是产品质量监督工作的行政主管部门。市质量技术监督部门设置的执法机构负责产品质量监督执法工作。
  区、县质量技术监督部门在市质量技术监督部门领导下,负责本行政区域内的产品质量监督工作。
  法律对专用产品质量监督的管理部门另有规定的,依照有关法律的规定执行。
  第五条 生产、销售的产品应当适应国际国内市场的需要,积极采用国际标准;应当符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准和地方标准以及合同约定的技术要求,符合有关生产许可证管理或者安全认证强制性管理规定以及以产品说明、实物样品明示的质量状况。
  第六条 生产者、销售者有下列情形之一的,应当按照国家和本市规定改正后,方可在国内市场销售:
  (一)没有产品质量检验合格证明的;
  (二)未用中文标明产品名称、生产厂厂名和厂址的;
  (三)按照有关规定应当标明规格、等级、主要技术指标或者成份、含量等而未用中文标明的,需要事先让消费者知晓而未在外包装上标明或者预先未向消费者提供有关资料的;
  (四)限期使用的产品未在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期的;
  (五)使用不当容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,未标明警示标志或者没有中文警示说明的;
  (六)易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品,其包装质量不符合相应要求,未依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明,未标明储运注意事项的;
  (七)使用性能存在瑕疵的产品,未在产品或者包装的显著部位标明的。
  第七条 有下列情形之一的产品,禁止生产、销售:
  (一)掺杂使假、以假充真、以次充好或者以不合格冒充合格的;
  (二)国家明令淘汰生产的或者国家明令淘汰并停止销售的;
  (三)失效、变质的;
  (四)超过保质期或者保存期的;
  (五)伪造、篡改生产日期、安全使用期、失效日期的;
  (六)伪造产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址的;
  (七)以文字、图形、符号及其他方式伪造或者冒用认证标志、原产地域产品专用标志、采用标准标志、免检标志、质量标识、标准编号的。
  第八条 售出的产品发现有不符合有关产品质量标准或者合同表明的质量状况的,销售者应当承担产品包修、包换、包退和赔偿损失的责任,其中属于生产者责任的,销售者可以向生产者追偿损失。
  第九条 生产者、销售者应当根据产品标准,提供详细的安装、维护、使用说明及相应服务。
  第十条 经过加工制作用于销售的农产品,必须符合下列要求:
  (一)危害人体健康的物质含量不得超出标准或者规定;
  (二)杂质含量不得超过规定标准;
  (三)有特殊要求的产品应当符合有关规定。
  国家和本市对其他农产品另有规定的,从其规定。
  第十一条 在本市从事产品质量检验、认证、认证咨询的社会中介机构,应当按照国家有关规定设立,其出具的报告、证明、证书等有关材料或者提供的其他服务,应当真实、客观、公正、科学,并接受市质量技术监督部门的监督管理。具体办法由市人民政府另行制定。
  第十二条 检验产品质量应当依据《中华人民共和国标准化法》的规定,采用国家标准、行业标准或者地方标准。没有上述标准的,可以依据企业标准、合同约定的技术指标,以及以产品包装、说明、广告、实物样品标明的指标。出口产品可以直接使用供需双方合同约定的技术指标。
  第十三条 产品质量监督部门对生产、销售的产品进行行政执法检查时,被检查者应当按照规定如实提供检验样品和有效发票、账册、凭证等有关资料,在检验测试手段和工作条件方面提供方便。
  第十四条 产品质量监督部门进行产品质量抽查,不得向被检验者收取检验费。所需费用,由市财政列支。
  国家或者市质量技术监督行政管理部门组织的对可能危害人体健康和人身、财产安全的产品,以及消费者普遍反映有严重质量问题的产品,进行统一监督检验、定期监督检验的,应当按照国家和本市有关规定向被检验者收取检验费用。
  第十五条 按照规定的数量和方式向生产者抽取检验样品,由生产者无偿提供;向销售者抽取检验样品,按照国家有关规定办理。
  第十六条 被检验者对产品质量检验结论有异议的,可以在收到检验结论之日起十五日内,向实施产品质量监督检查的质量技术监督部门或者上一级主管部门申请复检。
  受理复检申请的部门应当在收到复检申请书之日起十日内,指定产品质量检验机构进行复检,并将复检结论书面通知复检申请人。
  抽取的检验样品,经检验后仍有使用价值,被检验者确认检验结论或者逾期没有申请复检的,应当立即返还给生产者或者销售者。
  复检结论确认原检验结论错误的,复检费用由作出原检验结论的产品质量检验机构负担;原检验结论正确的,复检费用由申请复检者负担。
  第十七条 根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌直接用于禁止生产、销售违法产品的运输工具,经部门负责人批准可以先行查封或者扣押,并应当在七日内作出处理。
  第十八条 违反本条例第五条、第六条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(七)项规定的,依照《中华人民共和国产品质量法》予以处罚。对直接负责的主管人员和其他责任人员,可处五千元以上三万元以下罚款。
  第十九条 违反本条例第七条第(四)、(五)、(七)项规定的,责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。对直接负责的主管人员和其他责任人员,可处五千元以上三万元以下罚款。
  第二十条 违反本条例第八条规定的,销售者售出的产品不符合有关产品质量标准或者合同约定的质量要求,拒绝承担产品包退、赔偿损失责任的,责令改正。
  第二十一条 违反本条例第十条规定的,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额三倍以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。对直接负责的主管人员和其他责任人员,可处五千元以上三万元以下罚款。
  第二十二条 知道或者应当知道属于禁止生产、销售的产品而为其提供经营场所的,没收全部违法收入,并处违法收入三倍以下罚款。对直接负责的主管人员和其他责任人员,可处五千元以上三万元以下罚款。
  第二十三条 建设工程使用属于禁止生产、销售的建筑材料、建筑构配件和设备等产品的,责令建设单位或者施工单位停止使用该产品,没收违法产品;对已经使用到建设工程中的,应当及时通知建设行政主管部门,依法处理。
  建设单位或者施工单位对上述禁止生产、销售产品不提供生产者、销售者的,对其处以违法产品货值金额三倍以下罚款。对直接负责的主管人员和其他责任人员,可处五千元以上三万元以下罚款。
  第二十四条 违反本条例第十三条规定的,责令改正;拒不改正的,处五万元以上二十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他责任人员,可处五千元以上三万元以下罚款。
  第二十五条 生产者、销售者伪造、篡改法定检验机构出具的产品质量检验报告、鉴定证明的,可处五万元以上二十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他责任人员,可处五千元以上三万元以下罚款。
  第二十六条 违法从事产品质量检验、认证、认证咨询的,质量技术监督部门责令停止违法行为,并可处五万元以上二十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他责任人员,可处五千元以上三万元以下罚款。
  第二十七条 产品质量监督部门采取的行政强制措施错误,或者产品质量监督检验机构作出的检验结论错误,给生产者、销售者造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。
  抽取的检验样品,检验后仍有使用价值,没有按期返还给生产者或者销售者的,由其所在单位或者上级主管部门追究直接责任人员的行政责任;给生产者或者销售者造成直接经济损失的,应当依法承担赔偿责任。
  第二十八条 产品质量监督管理部门及其工作人员有下列情形之一的,对单位负责人和其他责任人员,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)没有法定行政处罚依据而实施处罚的;
  (二)违反规定乱收费用的;
  (三)对违法行为应当制止、处罚而不制止和处罚的;
  (四)接受可能影响公正执行公务的礼物、宴请以及其他不正当利益的;
  (五)不履行法定职责,造成严重后果的。
  第二十九条 阻碍产品质量监督执法人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十条 本条例规定的强制措施和行政处罚,由质量技术监督部门和工商行政管理部门按照市人民政府规定的分工实施。
  第三十一条 本条例自2002年2月1日起施行。1994年11月30日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过,1997年10月22日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议修正的《天津市产品质量监督条例》同时废止。












摘要 民法的基本原则是我国民事领域的基本精神与基础价值,是集行为规范、审判准则、立法方针三位一体的民法基础规范。在司法实践中,民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法,同时,法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。当前我国广泛存在着法规教条主义,法官的司法活动死板僵化,亟需在实践中深入探究民法基本原则的效力问题。本文希望从民法基本原则的性质、特征入手,对民法基本原则的效力问题进行一个初步的探究。

关键词 基本原则 司法实践 衡平性 行为规范 审判准则

1986年4月12日,《中华人民共和国民法通则》在第三届全国人民代表大会第四次会议中得到通过。在这个法律文件中,我国民法第一次确立了完全现代意义上的民法基本原则。民法基本原则是贯穿整个民事立法—运作体系的核心原则,它既是公民的行为准则又是指导国家有权机关进行民事立法活动的根本方针。其在民事立法活动中的重要性是不言而喻的。可是,法院在处理一般民事纠纷时,是否可以直接依据民法基本原则来进行裁判呢?我认为,答案应该是肯定的。民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范,更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的,民法基本原则不仅是行为规范与审判准则,更是司法机关进行创造性司法活动(或称法官造法)的法律依据。因此,探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面:1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
(一)民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则。
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则,理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则,当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时,民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时,民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义,民法基本原则作为行为准则被遵循时,他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面:
1、 民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看,它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理,为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道,原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译,原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一,当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定:“法律所无规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”民法基本原则作为一种法理,是民事活动中公认的价值,其被法官加以运用,当然可以成为一种审判规则。
2、 民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先,民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中,存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者,交换是商品经济的生命形式,商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料,从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿,只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化,市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行,因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济,市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益,保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由,市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗,诚实信用,合同自由,法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次,民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针,立法者通过设立基本原则,把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此,在一般民法规范未作规定的情况下,法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策,进行创造性的司法活动。
3、 民法基本原则的强制力由法官的自由裁量来实现。民法的基本原则有着不确定性和强制补充性的立法技术上的特点。首先,民法的基本原则是一种强制补充式的条款 ,其不论当事人有无约定,其有关部分都当然的成为法律关系的补充。每一种法律关系都必须遵守民法的基本原则,否则无效。这样,民法基本原则的行为准则功能通过强制补充为法律关系的内容的途径得以实现。其次,民法基本原则是不确定性的规定,其行为模式和保证手段均未作出具体的可操作的描述。因此,民法基本原则对法律关系作出强制补充的内容均是模糊和抽象的,它的效力的实现必须授予法官自由裁量权。法官通过自由裁量,将抽象的基本原则运用于个案,在具体的个案中作出奖励或制裁的判断,以此来实现民法基本原则保证手段的内容,实现基本原则的强制力。
(二)民法基本原则的衡平性。
衡平,是普通法系中的重要概念,常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律,英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是,这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平,其实,在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为:“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为:“在某些案件中,有必要摒弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西,并为此目的而实现衡平;这就是说,有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时,法官抛开法律的字面要求,直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策,是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针,反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现,不过是落实法律目的的手段。因此,我们可以这样说,民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值,他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察,民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系,一般规定必须服从基本原则,后者具有更高的法律效力。多数情况下,一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。但在个别情况下,如果一般的民法规范不利于纠纷的公正解决,背离了立法者的基本精神和我国市场经济发展的根本利益,法官就可以直接运用民法的基本原则进行裁决。这就是民法基本原则的衡平性的特点。法官通过民法基本原则赋予其的衡平权来凌驾于一般规范之上,进行一种创造性的司法活动。
(三)民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性。
大陆法系实行规范主义,即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法,使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法(制定法)由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设,但由于社会发展的日新月异,一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律,又会破坏法律的安定,损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的,并且应当适用于社会的各个方面,使人们的各种行为都有法可依,各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的,所谓“挂一漏万”,正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的,它不可能考虑到个案的特殊性,故此有时法律的规定会造成个案的不公正。
民法的基本原则由于其模糊性和衡平性,而赋予了法官以自由裁量权和衡平权,法官可以凭自己的智慧根据民法基本原则体察立法者的基本精神与政策,进行创造性的司法活动。同时,这种自由裁量是在法律规定的空间中进行,极大程度上杜绝了法官滥权。民法基本原则是包涵于民事成文法典中的法律规范,根据基本原则实施的自由裁量,是在成文法的制度体制下进行的,它可以避免判例法制度中存在的法官滥权和法律内容庞杂的缺陷。根据民法基本原则进行自由裁量可以中和成文法制度与判例法制度的优缺点,是调和两大法系矛盾的伟大创造。
(四)在实践中运用民法基本原则时可能产生的矛盾。
一、法官和法律之间的矛盾
在司法实践中充分的运用民法基本原则,发挥法官的自由裁量权,但是要充分注意法官和法律关系。法官的自由裁量和衡平都必须在有成熟的成文法体系下进行,法官的自由裁量和衡平不是凌驾于法律之上,而是在法律的普遍性框架下注意个案的特殊性。台湾学者王泽鉴认为,民法基本原则这样的概括条款可能会带来三个“遁入”
1、 立法的遁入:立法者不作必要的利益衡量及探究判断基准,径采概括条款的立法方式。
2、 司法的遁入:即法律适用时,法官不探发现具体规范,径以概括条款作为请求权基础。
3、 法律思维方式的遁入:即思考问题时,不穷尽解释适用或类推适用的论证,径以概括条款作为依据。
因此,对于法官的自由裁量权必须加以合理的利用,在充分发挥法官在个案中的创造性的同时也要注意对法官滥权的防止。首先,对法官的自由裁量权要加以一个范围,在民法有具体规定时,法官不得利用自由裁量抛弃具体规范而径采基本原则。对于同一事项,一般民法规范和基本原则都作出规定时,优先适用民法的一般规范。其次,是对行使自由裁量权的法官的要求。行使自由裁量权的基础是要有一支高素质的法官队伍,提高法官的业务素质,思维能力,道德认识水平十分的必要。
二、衡平与正义的矛盾
正如前文所进行的论述,民法基本原则具有衡平性,因此,法官裁决民事案件时就可能抛开具体的民法规范不顾而直接采用民法的基本原则以实现个案的正义。但是,法律必须普遍化,也就是说每个人对法律的适用都必须是平等的。法律无须适用于每个人,但法律必须适用于每个未成年人或每一个杀人犯,这就是法律的正义。存在衡平法,就意味着存在无法适用法律的个别,如果法官滥用了这种衡平的权利,无疑将破坏法治的原则,破坏法律的正义。正如考夫曼所言:“一个独特的事件,一个完全自我观察或评价,此可能不是衡平。此可能是恣意以及——荒谬地——是怜悯,而怜悯在正义中实际上是被排除的,因为怜悯光芒超越正义与不正义,而同等照耀着,相对于此的是正义,与相同的衡平,每一个人与他人关系上应予以区别。” 法官在依据民法基本原则行使衡平权对个案进行审判时应该注意到“法外开恩”与法的平等性和普适性的关系。法官的衡平不是完全脱离法的例外,而是必须紧紧依据民法基本原则,体会立法者的民事精神和现行市场经济的根本利益,本着正义与公平进行裁判。同法官的自由裁量权一样,法官进行衡平的权利也必须受到监督和制约。