海口市烟草专卖管理办法
海南省海口市人民政府
海口市烟草专卖管理办法
(2005年10月19日海口市人民政府令第54号发布 根据2010年12月14日《海口市人民政府关于修改<海口市地价管理办法>等13件政府规章的决定》修正 根据2012年4月17日《海口市人民政府关于修改<海口市城市户外设置物管理办法>等5件政府规章的决定》再次修正)
第一章 总 则
第一条 为规范烟草专卖行为,保护经营者和消费者合法权益,保证国家和地方的财政税收稳定,根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事烟草专卖品生产、运输、储存、销售以及进出口业务的单位和个人,必须遵守本办法。
第三条 本办法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。烟草制品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶。
第四条 市烟草专卖行政主管部门负责本市辖区内的烟草专卖管理工作。
商务、工商、公安、质量技术监督、海关、边防、税务、交通、铁路、民航、海运、汽运、邮政、物价、城管等部门应当依照各自职责,配合做好烟草专卖管理工作。
第五条 市烟草专卖行政主管部门履行下列主要职责：
(一)宣传和贯彻实施有关烟草专卖法律、法规、规章；
(二)执行上级烟草专卖行政主管部门和同级人民政府烟草专卖管理政策、措施,拟订本市行政区域内烟草专卖管理的政策和措施；
(三)对烟草专卖工作实施监督管理；
(四)查处违反烟草专卖法律、法规、规章的行为；
(五)法律、法规规定的其他职责。
第六条 市、区人民政府加强对烟草专卖管理工作的领导,组织协调打击烟草违法活动,解决烟草专卖管理中出现的重大问题。
镇人民政府、街道办事处、村(居)委会应积极协助市、区人民政府做好烟草专卖管理工作。
第二章 烟草专卖许可证管理
第七条 烟草专卖品的生产、经营和运输依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证和准运证制度。
第八条 任何单位或个人必须先取得相应的烟草专卖许可证,并依法办理工商登记领取营业执照后,方可从事烟草专卖品生产、经营活动。
第九条 取得烟草专卖许可证的单位和个人,必须接受烟草专卖行政主管部门的监督、检查,并按烟草专卖行政主管部门的规定进行审验。
第十条 取得烟草专卖许可证的单位和个人,必须严格按照许可证规定的经营范围、地域范围依法经营。
第十一条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出借、出租、转让、复制烟草专卖许可证。
第十二条 烟草专卖零售许可证实行“一证一店(点)”的管理制度。
第十三条 经营者必须将烟草专卖零售许可证和“禁止中小学生吸烟、不向未成年人售烟”的警示牌摆放于经营场所内的显著位置。
第十四条 取得烟草专卖许可证的单位和个人,其许可证遗失(含正、副本)或需变更许可证登记项目的,应当自遗失或需变更之日起30日内到原发证机关申请办理有关手续。对符合条件的,烟草专卖行政主管部门应当自收到申请书之日起30日内办理相关手续；对不符合条件的,应当向申请人书面说明理由。
取得烟草专卖许可证的单位和个人需歇业时,应在歇业之日起30日内向原发证机关办理歇业手续,交回烟草专卖许可证。
第三章 烟草专卖品的生产和销售
第十五条 烟叶种植应当按国家下达的计划,并与海南省烟草公司海口公司签订合同后种植。
晾晒烟按名录晾晒烟实行专卖管理。
第十六条 生产烟草制品,必须依法取得经国务院烟草专卖行政主管部门批准的烟草专卖生产企业许可证。未经批准,任何单位和个人不得生产烟草制品。
第十七条 经营烟草制品批发业务,必须依法取得经国务院或省级烟草专卖行政主管部门批准的烟草专卖批发企业许可证。未经批准,任何单位和个人不得从事烟草制品批发业务。海南省烟草公司海口公司是本市行政区域内唯一从事烟草制品批发业务的企业。
批发的烟草制品必须标有由市烟草专卖行政主管部门监制的能追溯其供货渠道的专卖供货标识。严禁任何单位和个人非法生产、销售、使用专卖供货标识。
第十八条 经营烟草制品实行“凭许可证供货”制度。经营烟草制品的单位和个人必须凭烟草专卖零售许可证从海南省烟草公司海口公司进货,并将购货发票等相关凭证存放在经营场所内备查。
第十九条 在本市行政区域内进行烟草制品的宣传促销和广告发布活动,必须依法获得批准。
第二十条 卷烟经营者不得悬挂未经批准的烟草广告、标语和未经核准的卷烟专卖店名称；不得将空烟盒摆放、张贴于经营场所。
第二十一条 严禁生产和销售假烟、走私烟、非烟及假冒卷烟商标标识。
不得为非法经营假烟、走私烟、非烟及假冒卷烟商标标识等活动提供便利。
本办法所称假烟是指假冒他人注册商标、企业名称、质量认证标志及以假充真、以次充好的卷烟、雪茄烟；走私烟是指无合法进口手续的境外卷烟、雪茄烟和在国内市场非法流通并标有“专供出口”字样的国产卷烟、雪茄烟；非烟是指不能出具有效凭证证明其合法进货渠道或无专卖供货标识的非计划内烟厂生产的卷烟和未经当地烟草专卖渠道上市流通的卷烟、雪茄烟。
第二十二条 生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的企业,必须报国务院烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖生产企业许可证。
第二十三条 淘汰报废、非法拼装的烟草专用机械,残次的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束及下脚料,由市烟草专卖行政主管部门负责监督处理,任何单位和个人不得擅自处理。
第二十四条 严禁为生产假烟提供烟草专用机械(包括烟草机械专用配件)、卷烟商标标识、原辅材料。
第四章 烟草专卖品的运输管理
第二十五条 跨省或超出经营范围运输烟草专卖品,应当持有省级以上烟草专卖行政主管部门或其授权机构签发的烟草专卖品准运证。在海口辖区内托运或自运烟草专卖品,应当持有海南省烟草公司海口公司出具的有效购货凭证。
第二十六条 烟草制品的运输必须货证相符、证货同行,所运输的烟草制品不能使用同一运输工具的,应分别开具准运证。
第二十七条 有下列情形之一的,视为无准运证运输烟草专卖品：
(一)使用伪造、涂改、复印、过期的准运证的；
(二)使用超越有效权限签发的准运证的；
(三)重复使用准运证或准运证未随货同行的；
(四)准运证核定的品种、数量、规格及调入、调出地点不符的；
(五)利用隐瞒、欺骗等手段取得烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的；
(六)运输、储存烟草专卖品无准运证又无法提供在当地烟草专卖渠道购货的合法有效凭证的；
(七)其他无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为。
第二十八条 承运人不得为无烟草专卖品准运证的单位和个人承运烟草专卖品。
第二十九条 烟草专卖行政主管部门可以依法在公路、车站、货运站、机场、港口、码头等地对烟草专卖品的运输进行检查,有关部门应积极协助。
第五章 监督检查
第三十条 烟草专卖行政主管部门在查处烟草违法案件时,可以依法行使下列职权：
(一)询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人,调查与烟草违法行为有关的活动,并收集有关的证据材料；
(二)检查烟草专卖品经营场所,并可根据举报对运输工具、窝藏烟草专卖品的场所等进行强制检查；
(三) 查阅、复制、摘抄与烟草违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电、许可证、准运证和其他资料；
(四) 决定登记保存涉嫌违法行为的烟草专卖品、违法所得及为非法经营提供便利的工具。
第三十一条 有关执法部门和执法人员不得越权处罚,不得截留、私分或变相私分烟草专卖品和罚没款。
第三十二条 有关单位和个人应积极举报烟草专卖违法行为,对举报有功的,烟草专卖行政主管部门给予奖励。
第三十三条 假烟的鉴定,由国务院或省人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量监测站负责。
第三十四条 违法烟草专卖品的价值计算：
(一)一般烟草专卖品的价值依据国家指导价格计算；
(二)卷烟价值依据当地烟草专卖批发企业指导价格进行计算,无指导价的,参照同类产品市场价计算；
(三)假冒伪劣卷烟及商标标识无论销售与否,其价值一律参照同类正品流通卷烟的价格进行计算；
(四)走私卷烟价值按市场价计算。
第六章 法律责任
第三十五条 违反本办法第十条规定,超越许可证规定的经营范围、地域范围经营的,由烟草专卖行政主管部门收回并注销许可证,并处5000元以下的罚款；情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。
第三十六条 违反本办法第十一条规定,伪造、涂改、出借、出租、转让、复制烟草专卖许可证的,由烟草专卖行政主管部门收回并注销许可证,并处2000元以上8000元以下的罚款。
第三十七条 违反本办法第十二条规定,一证多点经营的,对持证的经营者,由烟草专卖行政主管部门收回并注销许可证,并处5000元以下的罚款；情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照；对其他无证经营点,仍按照无证经营进行处罚。
第三十八条 违反本办法第十三条规定,未将烟草专卖零售许可证和“禁止中小学生吸烟、不向未成年人售烟”的警示牌摆放于经营场所内显著位置的,由烟草专卖行政主管部门责令当场改正,拒不改正的,可处50元以上100元以下的罚款。
第三十九条 违反本办法第十四条规定,未及时办理许可证遗失、变更、歇业手续的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,拒不改正的,处100元以上1000元以下的罚款。
第四十条 取得烟草专卖零售许可证的单位和个人,有下列情形之一的,由烟草专卖行政主管部门收回并注销烟草专卖零售许可证：
(一)非法经营烟草制品构成犯罪被司法机关追究刑事责任的；
(二)经营假烟、走私烟、非烟的；
(三)被工商行政主管部门依法吊销营业执照的；
(四)阻挠烟草专卖行政主管部门执法人员依法实施检查的；
(五)申请人利用隐瞒、欺骗等手段,非法取得烟草专卖零售许可证的。
第四十一条 违反本办法第十六条规定,未依法取得烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的,由烟草专卖行政主管部门责令停止生产，没收违法所得，处以违法生产烟草制品价值一倍以上二倍以下的罚款,并将其违法生产的烟草制品公开销毁。
第四十二条 违反本办法第十七条第一款规定,无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务的,由烟草专卖行政主管部门责令停止经营烟草制品批发业务,没收违法所得,处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款。
违反本办法第十七条第二款规定,非法生产、销售、使用专卖供货标识的,由烟草专卖行政主管部门没收非法烟草专卖供货标识、违法所得及为非法烟草专卖标识生产、销售、使用提供便利的工具、设备,并处3万元以下的罚款。
第四十三条 无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。
第四十四条 违反本办法第十九条规定,未经批准而擅自进行烟草制品的宣传促销和广告发布活动的,由工商行政管理部门责令停止宣传促销和广告发布活动,并对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者处1000元以上1万元以下的罚款。
第四十五条 违反本办法第二十条规定,未经批准悬挂烟草广告、标语和卷烟专卖店名称以及在经营场所摆放、张贴空烟盒的,由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门责令改正,并处500元以上1000元以下罚款。
第四十六条 取得烟草专卖零售许可证的单位和个人,有下列情形之一的,由相关主管部门给予相应的处罚：
(一)违法经营假烟和假冒卷烟商标标识,由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门依法没收违法经营的假烟、假冒卷烟商标标识及违法所得,并处违法经营假烟总价值一倍以上三倍以下的罚款,情节严重的,吊销营业执照；
(二)违法经营走私烟,由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门依法没收违法经营的走私烟,并处违法经营走私烟总价值10%以上20%以下的罚款,处罚数额最高不得超过3万元；
(三)违法经营非烟,由烟草专卖行政主管部门责令停止销售,没收违法所得,并处违法经营非烟总价值5%以上10%以下的罚款。
前款(一)(二)(三)项中违法经营物品总价值无法确定的,可处3万元以下的罚款。
第四十七条 对知道或应当知道经营假烟、非烟或假冒卷烟商标标识活动而为其提供运输、保管、仓储、邮寄、隐匿等便利条件的,由烟草专卖行政主管部门责令停止违法行为,并处以违法收入50%以上三倍以下的罚款。
为经营走私烟提供运输、保管、仓储、邮寄、隐匿等便利条件的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得二倍的罚款。涉嫌走私的,应当移送海关部门处理。
第四十八条 违反本办法第二十二条规定,未取得相关许可证,生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专用机械的,由烟草专卖行政主管部门责令停止生产,没收违法所得,处以违法生产的烟草专卖品价值一倍以上二倍以下的罚款,并将其违法生产的烟草专卖品公开销毁。
第四十九条 违反本办法第二十三条规定,对淘汰报废、非法拼装的烟草专用机械和残次的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束及下脚料,擅自作销售或其他处理的,由烟草专卖行政主管部门处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款,处罚数额最高不得超过3万元。
第五十条 违反本办法第二十四条规定,为生产假烟提供烟草专用机械(包括烟草机械专用配件)、卷烟商标标识、原辅材料的,由烟草专卖行政主管部门责令其追回所提供的物品,没收违法所得,并处以违法销售额20%以上50%以下的罚款,处罚数额最高不得超过3万元。
第五十一条 违反本办法第二十五、二十六、二十七条规定,无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门处以违法运输的烟草专卖品价值的20%以上50%以下的罚款,依法收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的,没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。
第五十二条 违反本办法第二十八条规定,为无烟草专卖品准运证的单位和个人承运烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可并处承运人违法运输的烟草专卖品价值的10%以上20%以下的罚款。
第五十三条 从事烟草专卖品经营活动的单位和个人,在经营活动中违反治安管理有关规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》等规定进行处罚；构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十四条 依法登记保存的涉案物资经通知、公告等措施无法找到当事人或当事人拒不接受调查处理的,自通知、公告之日起满30日后,有关主管部门可以依法处理。
第五十五条 当事人对烟草专卖行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。
当事人对行政处罚决定逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,作出行政处罚决定的主管部门可依法强制执行或申请人民法院强制执行。
第五十六条 烟草专卖行政主管部门和其他有关部门查处烟草专卖案件的罚没收入一律上缴国库,任何单位和个人不得以任何形式和理由截留、私分、挪用。
第五十七条 违反本办法第三十一条规定,越权处理烟草违法案件的,由行政监察部门或其主管部门对单位负责人和直接责任人给予行政处分。
第五十八条 国家工作人员违反法律、法规和本办法规定,玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、索贿受贿或者为烟草专卖品的非法生产、经营等活动提供便利的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的,依法追究刑事责任；给行政管理相对人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第七章 附 则
第五十九条 本办法具体应用问题由市烟草专卖行政主管部门负责解释。
第六十条 本办法自2005年11月30日起施行。
浅论请求权竞合与案由选择
黄登雄
请求权竞合、案由选择是人民法院在进行案件审理时，无论实体还是诉讼程序经常运用的两个问题，是法官审理案件和律师代理诉讼必须准确把握的。按照我国现阶段请求权竞合理论的通说，请求权竞合，是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个。如果其中的一个请求权实现，则其余的请求权消灭。请求权竞合的处理原则典型地规定在《合同法》第一百二十二条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。我国司法实践中允许请求权的有限竞合。
“民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策提供更有价值的参考。”以上内容节选自《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》法发[2008]11号（以下简称《案由通知》）。
司法实践中，有的人民法院在立案时常常要求当事人必须列明案由，如果起诉状不列明案由，或者认为未找到恰当的案由，人民法院便不予立案。起诉状中列明案由后，在案件的审理过程中，如果法庭查明的法律关系的性质与所选择的案由不一致，有的法院认为应当征求当事人是否变更案由，如果当事人坚持不变更案由，人民法院就应当驳回当事人的诉讼请求；如果当事人同意变更案由的话，法庭则要求书面申请变更。在这种情况下，当事人不得不为避免败诉的现实风险而书面申请变更自己认为正确或可能正确案由，但如果当事人对一审判决认定的法律关系和裁判结果不服提出上诉，则一审中自己书面申请变更案由又对二审法院认定法律关系的性质产生很大的影响，将己方置于很不利的地位。
一个争议事实发生后，相关当事人可能对法律关系有不同的认识，而且每种看法都可能有一定的道理。譬如在比较难区分的雇佣关系与承揽合同中，一个自然人在为另一个自然人进行建房施工工作的过程中因事故死亡，死亡人的亲属认为是雇佣关系，主张建房人是雇主应当承担全部赔偿责任，列明案由为雇员受害赔偿纠纷；而建房方认为是承包给了死亡人施工，是承揽合同关系，死亡人是承揽人，建房方不应当承担损害赔偿责任。在诉讼的过程中，法庭认为依据现有的证据认定双方之间系承揽合同关系，而非雇佣关系，认为原告方列明案由雇员受害赔偿纠纷与所争议的法律关系的性质不一致，告知原告方书面变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷，否则若坚持以雇员受害赔偿纠纷案由起诉，由于起诉的案由与法院认定的法律关系不一致，法院可能判决驳回诉讼请求。在这种情形下，当事人很难不书面变更案由。我们知道，雇员受害赔偿适用无过错责任原则，雇主应当承担全部赔偿责任，而生命权、健康权、身体权纠纷的案由则应适用过错责任原则，死亡人对造成自己死亡有过错则应承担相应的责任。原告方书面申请变更案由后，在收集证据以及辩论焦点方面便很难再坚持雇佣关系，否则便自相矛盾。那么，法庭要求原告书面申请变更案由是否合法？如果原告坚持不变更案由，且原告所认为的案由与法庭认定的法律关系的性质不符，法院判决驳回原告诉讼请求的做法是否合法呢？
笔者认为，确定案由是人民法院的职权，而不是原告必须履行的法律义务。原告在起诉时可列明案由，以利于人民法院在立案和审理时准确认定案由，原告也可以不列明案由，由人民法院根据原告起诉状中陈述的事实和主张来确定。《案由通知》二、规定：民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。《民事诉讼法》第一百零八条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。显然，依据法律的明确规定，起诉时并不要求当事人选择案由。尤其在当事人无力聘请律师的情况下，要求当事人必须选择案由无异于将生活困难的当事人拒于法院门外。况且《民事诉讼法》第一百零九条还规定了“口头起诉”，在“口头起诉”的情况下，当事人更无力选择确定案由。
即使存在请求权竞合的情形下，法律也未规定当事人必须选择案由。《案由通知》四－3规定：在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。显然，该规定要求的是当事人自主选择行使的请求权，亦即《民诉法》第108条第（三）项规定的“具体的诉讼请求”，并未规定当事人必须选择案由。当然，当事人在诉状中列明案由有助于其准确选择竞合状态下的请求权，表明诉由，也有利于人民法院准确确认其所选择的请求权。
《案由规定通知》四－4规定：当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件的案由。非常明显，即使是当事人的原因导致法律关系发生变更，当事人也无申请变更之义务，变更案由完全是人民法院的职责。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。显然，当事人主张的法律关系与法院认定不一致时，人民法院应当告知当事人的是“可以变更诉讼请求”，而不是告知当事人可以变更案由，人民法院可以迳行变更案由。当然，笔者认为，此种情形应指当事人主张的法律关系与法院认定不一致，且法院认定的法律关系不能支持当事人的诉讼请求的情形。如果人民法院认定的法律关系的性质与当事人主张的法律关系虽不一致，但认定的法律关系性质能够支持或按过错程度部分支持当事人的诉讼请求，则可直接判决支持全部或者部分诉讼请求（指赔偿金额按比例承担部分）。当事人如果对人民法院认定的法律关系性质和裁判结果不服，可以提起上诉。人民法院完全不必也不应要求当事人在诉讼中必须认同法院对法律关系性质的判断，并告知当事人书面申请变更案由。只有在人民法院认定的法律关系与原告的诉讼请求属于不同性质，譬如查明纯属于侵权法律关系，却主张解除合同、按合同赔偿等，按诉由（注意非指案由）亦即事实和理由不能支持其诉讼请求时，才须告知其可以变更诉讼请求，否则直接驳回当事人的诉讼请求有违社会公平公正。因为案由是法律关系性质的浓缩和体现，要求当事人书面变更案由就是要求当事人改变其所认为的法律关系的性质，这不必要也不合法，至少是缺少法律依据。
在诉讼中，双方当事人对一个争议事实的法律关系性质可能产生不同的认识，但是这种情形不能称之为“案由选择权的竞合”，案由选择不存在竞合。一个争议事实发生，上升为法律事实后，法律关系的性质也就确定，在发生请求权竞合的情形下，结合请求权即可确定案由，在不发生请求权竞合时，案由应当是唯一的。对于案由选择（亦即法律关系性质认定）的争议不应适用请求权竞合的办法进行处理，不应建议或要求当事人对案由进行选择。各方当事人及人民法院可能对同一事实属于何种法律关系产生不同的认识，但应以人民法院的认定为准，当事人对法律关系性质的认定和裁判结果不服，可以提出上诉，二审法院认为一审判决认定正确则予以维持，认为一审判决认定不正确则给予纠正。人民法院完全不必在立案时一定要求当事人对案由进行选择，审理中也不必要求或建议当事人申请变更案由。