私力救济的经济学分析
南京财经大学法学院学生科研小组 洪? 2100046
摘要：作为民事纠纷的一种重要解决手段，私力救济具有几乎与公力救济同等的重要性，然而我们发现在现实生活中，尽管私力救济的情况已经相当普遍，但这一制度始终还是处于“地下状态”，与这种状态相适应的是私力救济的一些不尽人意之处。在此，笔者试图从法经济学的角度对私力救济这一现象进行分析得出在各种相同的情况下，私力救济的成本、效率都优于公力救济这一结论，从而为私力救济的正当性寻找一种理论依据。
关键词：私力救济 公里救济 法经济学 成本 效率
私力救济：指当事人认定其权利遭受侵害之时，在第三者没有以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序而依靠自身力量或私力力量，解决纠纷，其中包括强制和交涉。公力救济：是指国家机关依权利人请求运用公权利对被侵害之权利实施救济，包括行政救济和司法救济。
私力救济伴是随着人类社会的产生而产生，在未有公力救济和社会救济以前，便已为广大的人类所运用，其快速与直接的解决问题方式为人们熟知。而事实上，不止在古代社会，私力救济伴在现代社会的运用也同样的广泛存在着。英国1997年-1998年的一项实验表明，个人面对较重大的可司法事项只有20%，私力救济伴随着诉诸于各种正式的法律程序。尽管社会公众依然将法院视作为最重要的救济途径，但对审判的公正性已经缺乏了信心。美国亦有此特征，现代美国绝大多数的纠纷并非通过法律手段解决的，布莱克的研究表明，在美国，当公民可采取法律行动之时，他们中有很大的一部份不会通知警察或者律师，有时即便通知了，警察和律师采取行动的可能性也不是很大；如1000美金以上的民事案件，只有大约1/10的美国公民会和自己的律师联系，而在律师中也只就其中约1/2的案件向法院提出诉讼，起诉后大概有90%以上的案件可能会在庭外解决。故此类案件只有不到1%的数量是经过庭审解决。私力救济是现代社会各类纠纷解决方式中重要的一员，是公力救济的不可或缺的补充。作为一种客观存在的社会现象，私立救济在各个方面发挥着越来越重要的作用。近年来伴随着法院“诉讼的爆炸”，以及公力救济的效率低下，成本高昂等情况，越来越多的人开始关注私力救济这一问题，同时在学术界许多专家也开始对私力救济这一现象进行学术研究，在次笔者试图从法律经济学的角度对私力救济这一现象进行分析。
在市场经济发展异常迅速的当今社会，效益是事物发展的主题。无论是工人、农民还是商人、公务员，都懂得效益的致高性，效益等于金钱，等于生命时间的节省，其好坏意味着用更少的付出换回更多的收获。从个人到单位，从公司到政府，都希望低成本高产出。效益的高低对于一个人来说，可能直接关系到生活质量；而对于一个单位来说，那就是生命。当然，这里的效益并不是单指金钱上的。在本文中，笔者对于效益的理解是将其一拆为二，解为效率+收益，是指某人或某单位在单位时间内所创造的社会价值。而对于公力救济机构而言，虽然作为非盈利性部门存在，对于经济效益无须注重，但对于笔者所说的这种效益形式，其当然还是渴求的。
对于市场上的个体而言，其希望做到的无非两件事，一是如何将成本降到最低，二是如何将效益升到最高。对于救济形式的经济学分析的最终目的也不外乎此两种。然而，与以往的经济学分析不同的是，救济机构效益的好坏不是简单的从金钱的数据显现出来，而是要考虑诸多因素。拿公力救济机构来说，其产出是公安机关的破案率和法院的结案率之类以及由这些职能部门的服务质量而产生的民众对于这些职能机关满意程度。对于笔者这种“补充”性分析之目的就是在私力救济存在的市场条件下是否比公力救济独自存在的时常条件更能胜任社会的需要。
下面，笔者将从三个视角对私力救济的重要性进行阐述；
（1） 从公力救济的视角出发
在现今社会，公力救济作为救济形式的主流，其统治地位已毋庸置疑。但由于其他一些救济形式的存在，公力救济并非是垄断者。其中主要是私力救济的成分，而其他的类如社会救济，贸易救济等救济形式，经过法律的规范之后，大都被公力救济“收编”，如仲裁、调解等单位，都是事业单位，属公务员的“编外”人员；而贸易救济更是由国家相关机构进行实施的。因此，可以直接将目前的救济形式简单的分为私力救济和公力救济两个部分。固笔者要分析公力救济机构存在的时常环境和追求其效益节构最优化的时候，参与者就只有这两个了。
为了探讨私力救济对于公力救济在经济学上补充意义的重要性，笔者准备假设两种状态的市场形态，一种是公力救济独自存在的市场环境，另一种是公力救济和私力救济并存的市场环境。
① 不存在私力救济的市场环境情况下
因为笔者在上文中已将目前的救济形式仅归类为两种，若在私力救济不存在的市场环境中，作为唯一的救济服务单位，则可视其为由公力救济垄断的完全垄断市场。[1]
对于一般的经济垄断组织，作为市场的唯一买主，其主要有以下三种特征；
1）垄断者是价格的制定者，而非单纯的接受者。且其价格的制定不能盲目的追求利益最大化，而是要根据市场需要。
2）作为垄断者不存在直接的市场竞争者，但不代表其就不存在潜藏的竞争者，比如美国的邮政业务是垄断组织，但是其包裹邮寄业务却要面对美国包裹服务公司（UPS）的竞争[2]，又如我国的铁路运输业，虽为国家垄断却也面临着公路运输，民航以及水运的的市场压力。
3）由于垄断市场的卖主只有一个，因此垄断者面临的需求曲线是向右下方倾斜的。这表明垄断者想要扩大销售量惟有降低价格。（如下图）[3]
笔者以一般的经济垄断断组织的特征为蓝本，先阐述一下公力救济机构作为垄断组织在市场中的基本形态。
1） 其虽然作为垄断组织存在，但是依然要确保自身的公正性和稳定性，因此救济市场的制度及相关的费用收取办法，均是由公力救济机关严格的按照法律规范来制定和执行的。公力救济服务机构其存在的目的并非盈利，其收取费用不过是为了避免一些没必要的诉讼纠缠。因此，这里的所收取的费用与笔者所说的效益也不挂钩。其效益的体现在其他的一些社会反映以及民众的情绪之类能够看出。
2） 由于救济垄断组织其垄断的并非仅只一种服务项目，而是关于救济服务内容的全部。因此，其不存在任何的竞争者，包括潜藏的竞争者在内。举个简单的例子。比如这个垄断组织是搞服装的，他所垄断的不只是丝绸服装的生意，而是所有的可以穿的衣服的生意。而且，这种服务同衣服一样，是必需的。但没有竞争者并不代表是这种垄断就是安全的。一旦垄断组织调控的不好，无法满足民众的需要，其将面临的将是整个公力救济机关乃至使整个政府发生倾覆。
3） 支持的其他经济垄断组织相同，公力救济机关的成本是由国家提供的，其函数曲线由于与价格影响不大，因此并不是像其他一般的经济垄断组织那样向左下方倾斜的。其曲线形状要考虑到以下几个因素；
一、国家收入，或者确切的说是国家每年的财政支出，救济机构的成本作为国家财政支出的一部分，在国家财政支出中所占比例在一定范围之内，而在我国，由于国家建设的需要，为公力救济机关支出的成本所占比例不会太大。在宏观经济学中，一般政府购买和支出G是一个外生变量。这意味着政府购买支出水平Y不受任何其他因素的影响，而是由政府和立法部门单方面解决。[28]如图（2）
G
（收入）
Y（支出）
G=GO
（2）
横轴代表政府收入，纵轴代表政府购买后的支出。由图象不难看出宏观经济学所认为的政府的支出水平与收入水平的关系。但笔者认为作为与民众切身利益较强的公力救济机构，其支出情况与不受其他因素影响是不大可能的，这种理想状态的存在现实性不大。特别是像我国这样的发展中国家的状况，大体情况是政府支出不能完全的满足职能部门的需要，而职能部门又无法满足民众的需要。
二、救济需求的多少；“需求决定供给，供给反作用于需求”，是基本的经济原理，然而救济需求与其他的商品不同，笔者在上文中曾说过，救济权的产生是基于原权利侵害的发生，是一种被动的权利形式，这好比人在主观上并不希望生病，然而却避免不了其发生。病人可能会买一些药以作备用，但他们决不会因为医院多而去看病。因此在这里救济需求量不会因为供给量的改变而改变。救济需要的发生或是说纠纷发生的几率，与其他一些因素有着密切的联系；比如社会市场的诚信度、公民素质以及公民的收入水平等。同时，救济机构也不会因为纠纷数量的迅速增多而扩大征召或是加大成本，至少在一定的时期内是这样。这也是公力救济机构的滞后性。
由以上两种情况可得出曲线图（3）
公力救济垄断情况下的救济曲线
3
Ⅱ
Ⅰ Ⅲ
1 2
本溪市古树名木保护办法
辽宁省本溪市人民政府
本溪市人民政府令
第165号
《本溪市古树名木保护办法》业经2012年11月14日本溪市第十四届人民政府第117次常务会议审议通过，现予公布，自2013年2月1日起施行。
市 长 高宏彬
2012年12月12日
本溪市古树名木保护办法
第一条 为加强全市古树名木保护管理,根据《中华人民共和国森林法》、国务院《城市绿化条例》等有关法律、法规，结合本溪实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内古树名木的保护管理，适用本办法。
第三条 本办法所称古树，系指树龄在100年以上的树木。
本办法所称名木，系指树种珍贵、树形奇特、在国内外及本市稀有以及具有历史纪念意义、重要科研价值、景观价值，经市政府确定公布的树木。
第四条 市、县（区）政府负责本行政区域古树名木保护的领导和组织协调工作。市、县（区）林业和城市园林绿化行政主管部门（以下统称古树名木行政主管部门）分别负责本辖区内农村和城市古树名木的保护工作。
财政、环保、旅游、综合执法、交通、水务、房产、铁路、文化广电、教育等部门，要按照各自职责共同做好古树名木的保护管理工作。
第五条 实行保护与利用相结合以及规划建设、观赏利用、服从保护的原则；实行分级监管、严格奖惩、属地管理的原则。
第六条 市、县（区）政府城乡发展规划应与古树名木保护规划相结合，并将古树名木保护规划纳入国民经济和社会发展规划及环境保护规划。
第七条 市、县（区）政府应按照行政区划将古树名木保护经费纳入同级财政预算。每年安排专项资金用于古树名木的抢救、复壮和保护设施修建、管护补贴以及科研、宣传、奖励等保护工作。
第八条 古树名木行政主管部门应对古树和名木的资源总量、种类、分布状况、管护情况进行普查，并建立技术档案，实行动态监测管理。
第九条 古树分为一级、二级和三级。
（一）树龄在500年以上的古树为一级古树。
（二）树龄在300年以上499年以下的古树为二级古树。
（三）树龄在100年以上299年以下的古树为三级古树。
（四）名木不受年龄限制、不分级别。
第十条 古树名木按照国家有关规定和标准进行鉴定确认。
（一）一级古树由市古树名木行政主管部门组织鉴定，经市政府审定后报省政府确认，并报国务院林业行政主管部门和建设行政主管部门备案。
（二）二级古树和名木由市古树名木行政主管部门组织鉴定，经市政府确认，并报省林业行政主管部门和建设行政主管部门备案。
（三）三级古树由县（区）古树名木行政主管部门组织鉴定，经县（区）政府确认，报市古树名木行政主管部门备案。
第十一条 古树名木的价值由市古树名木行政主管部门组织有关专家按照国家有关规定和标准进行评估，评估结果作为赔偿损失的参考依据。
第十二条 经鉴定确认和备案的古树名木，由市政府公布名录，古树名木行政主管部门统一设立标牌。标牌应当具体载明古树名木的名称、学名、科属、保护等级、树龄、立牌时间、树木编号、权属、管护责任人、监督电话、确定时间等内容，有特殊历史、文化、科研价值和纪念意义、独立成景的古树名木，应当另附文字说明。
第十三条 古树名木保护范围按下列规定划定：
（一）古树名木为树冠垂直投影周边向外延伸5米以内，树冠边沿不清或无明显树冠的部分向外沿延伸5米以内。
（二）成群落生长的古树名木，由市古树名木行政主管部门根据实际情况划定保护范围。
古树名木行政主管部门可根据保护需要设置围栏、围墙等保护措施。
第十四条 古树名木保护责任按下列规定确定:
（一）散生在各单位管界内及个人庭院中的古树名木，由所在单位和个人保护管理。
（二）铁路、公路、水库和河道用地范围内的古树名木，分别由铁路、公路和水务主管部门保护管理。
（三）城市园林绿化行政部门管理范围内的古树名木，由古树名木所在的管理单位指定专人负责保护管理。
（四）居民小区内古树名木，由业主委员会委托物业服务企业实行有偿保护管理；未实行物业管理的，由社区管理机构指定专人保护管理。
（五）农村集体土地范围内的古树名木，由所在地村民委员会或者村民小组保护管理，承包土地上的古树名木，由土地承包人保护管理。
（六）生长在风景名胜区、旅游度假区、自然保护区、森林公园、国有林场范围内的古树名木，由其所属的管理机构或国有林场负责保护管理。
第十五条 市、县（区）古树名木行政主管部门应当依照古树名木保护等级，按照下列规定定期对古树名木巡查：
（一）一级古树由市古树名木行政主管部门每半年巡查一次、县（区）古树名木行政主管部门每季度巡查一次。
（二）二级古树和名木由市古树名木行政主管部门每年巡查一次、县（区）古树名木行政主管部门每半年巡查一次。
（三）三级古树由市古树名木行政主管部门每年抽查一次，县（区）古树名木行政主管部门每年巡查一次。
对古树名木定期巡查结果，市、县（区）古树名木行政主管部门应当建立档案，实行备案管理。对巡查中发现的问题应当及时采取措施进行处理。
第十六条 古树名木保护实行管护责任书制度。
（一）古树名木行政主管部门应当定期与管护责任单位、责任人签订管护责任书，分株落实管护责任，并每年对管护责任落实情况进行考核，考核结果记入管理档案。
（二）管护责任单位或责任人应当每日记录古树名木状况，每季度以管护情况报告单形式向所辖的古树名木行政主管部门报告一次履行管护责任和古树名木生长情况。
（三）古树名木日常管理费用，由管护责任单位和责任人承担。古树名木管护责任单位、责任人按规定履行管护责任的，古树名木行政主管部门应当定期按财政预算对其予以管护补贴。
（四）管护责任发生变更的，管护责任单位、责任人应事前告知古树名木行政主管部门，古树名木行政主管部门应当进行备案，并与新变更的古树名木管护责任单位、责任人签订管护责任书。
第十七条 管护责任单位、责任人应当在古树名木行政主管部门指导下，按照下列规定履行古树名木保护责任：
（一）按照古树名木行政主管部门制定的管护技术规范进行养护管理，确保其正常生长。
（二）采取措施预防自然灾害对古树名木的伤害。
（三）古树名木受病虫危害或者长势衰萎、濒危、发生异常情况时，应当及时向古树名木行政主管部门报告，并协助古树名木行政主管部门进行治理、抢救和复壮。
（四）发现有违反本办法规定损坏古树名木行为时，应当及时制止、报告，并协助古树名木行政主管部门调查处理。
（五）发现古树名木死亡，应当及时报告，并协助古树名木行政主管部门查明死因和责任，经市古树名木行政主管部门核实注销后，按照古树名木行政主管部门提出的方案进行处理。
第十八条 任何单位和个人均有保护古树名木的义务，对损害、损坏古树名木的行为，有权制止、检举和控告。
市、县（区）政府对保护古树名木做出突出贡献的单位和个人，应当予以表彰奖励。
第十九条 鼓励单位和个人捐资保护或认养古树名木。捐资人、认养人可以根据捐资保护或认养约定在古树名木标牌中享有署名权和冠名权。
第二十条 建设项目在古树名木保护范围周边、可能影响古树名木正常生长的，建设单位应当制定避让保护方案，报经古树名木行政主管部门同意后，规划行政主管部门方可办理有关规划手续。建设和施工单位应按照古树名木行政主管部门批准的避让保护方案保护古树名木。古树名木行政主管部门应当对影响古树名木生长的建设行为实施监督、检查，制止危害古树名木生长的行为。
第二十一条 对于影响、危害古树名木正常生长的生产、经营、生活设施或建筑物，古树名木行政主管部门应当责令所有权人或实际管理人限期采取措施，消除影响和危害。
第二十二条 因公共利益需要移植古树名木符合下列条件的，可以按照有关法律法规规定履行移植有关手续：
（一）因重点工程项目建设无法避让，或者避让成本过高。
（二）迁移方案可行，迁移技术成熟。
（三）迁移费和养护费用已经落实。
（四）与古树所有者已签订补偿协议。
（五）移植施工单位具有相应的资质证明。
（六）与专业养护单位签订养护协议。
移植一级古树需要报省政府批准，移植二级古树和名木需要报市政府批准，移植三级古树需要报县（区）政府批准。古树名木行政主管部门应对古树名木移植过程进行指导监督。古树名木移植及移植后5年内的养护由专业养护单位负责，古树名木移植5年后的管护移交属地古树名木行政主管部门管理。因移植造成古树名木死亡的，移植单位或移植施工单位应当按价值赔偿，赔偿款上缴财政部门，用于古树名木的保护。
第二十三条 禁止下列损坏古树名木及其附属设施行为：
（一）擅自移植、砍伐、转让、买卖古树名木。
（二）攀树折枝、剥损树皮、摘采果实和种籽。
（三）在树上挂物、打钉、刻画、缠绕绳索。
（四）借助树干作为支撑物或者固定物、倚树搭棚。
（五）在古树名木保护范围内堆放物料、挖掘取土、铺埋管线、动用明火、排放烟气、倾倒有害物质、修建建筑物和构筑物、铺设硬化固化地面。
（六）损毁古树名木保护标志及保护设施。
（七）其他损害古树名木的行为。
因上述行为造成古树名木损害或者死亡的，应当按价值赔偿。
第二十四条 违反本办法规定的行为，法律、法规有明文规定的从其规定。
第二十五条 古树名木管护责任单位和责任人违反本办法有下列行为之一的，予以警告，并按照下列规定处罚：
（一）管护责任单位、责任人变更未履行事前告知义务或者未按季度报告情况的，由古树名木行政主管部门给予警告。
（二）管护责任单位、责任人未按规定履行管护责任，由古树名木行政主管部门责令其限期改正；逾期未改正的，处以1000元至5000元的罚款。
（三）管护责任单位、责任人未按保护责任、技术规范管护或发生异常情况未及时报告，导致古树名木死亡的，处以1万元至3万元的罚款。
第二十六条 违反本办法第二十三条规定禁止行为之一的，由古树名木行政主管部门责令停止违法行为，并按照下列规定予以处罚：
（一）攀树折枝、剥损树皮、摘采果实和种籽或者在树上挂物、打钉、刻画、缠绕绳索、借助树木作为支撑物、固定物、倚树搭棚的，每株处以1000元以上3000元以下罚款。
（二）在古树名木保护范围内堆放物料、挖坑取土、铺埋管线、动用明火、排放烟气、倾倒有害物质、修建建筑物和构筑物、铺设硬化固化地面的，处以1万元以上3万元以下罚款。
（三）损毁古树名木保护标志及设施的，除按价值赔偿外，处以5000元以上1万元以下罚款。
（四）擅自移植、砍伐、转让、买卖古树名木的，每株处以3万元以上5万元以下罚款；致使古树名木损伤或死亡的，除按评估价值2倍赔偿外，每株处以5万元以上10万元以下罚款。
第二十七条 建设项目未采取避让保护措施或避让保护方案未经古树名木行政主管部门同意、擅自建设施工的，处以2万元以上5万元以下罚款；造成古树名木损伤或死亡的，除按评估价值2倍赔偿外，每株处以5万元以上10万元以下罚款。
第二十八条 违反本办法规定，拒绝、阻碍执法人员依法执行公务，侮辱、殴打管理人员、执法人员，违反治安管理条例的，依法移送公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法提起行政复议或行政诉讼。
第三十条 市、县（区）古树名木行政主管部门工作人员因玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，导致古树名木损伤或者死亡的，由纪检监察机关依法给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 本办法自2013年2月1日起施行。