【内容提要】侵权责任法和合同法是债法的组成部分，是地位平等的法律，都是作为承担民事责任、救济损害的主要方式方法，违约精神损害赔偿也应同侵权精神损害赔偿一样得到支持。违约精神损害赔偿可以通过文意解释的途径找到现实的法律适用依据，但司法实务中适用违约精神损害赔偿应当有所规制，要确保合同等价有偿的原则，平衡双方当事人的利益，对赔偿额度予以限制，从而居中公正裁判。

　　我国法律将精神损害赔偿明确规定在侵权领域，但对违约责任中是否适用精神损害赔偿没有规定。现实中，某些情形下违约行为给对方造成的非财产损失远远大于财产上的损失，如果不承认违约精神损害的赔偿权，有违公平正义，也不利于保护人权。面对法律生活中不断涌现的违约精神损害，如何更全面有效的救济受害人，彰显司法的人文关怀，是我们司法实务中须要思考和解决的问题。

　　一、问题提出

　　案例一：方某和刘某在影楼拍了一套时髦的裸体婚照，双方约定影楼不能将照片外泄、传播等。后影楼被盗，保存婚纱的电脑被偷走。因担心裸体婚照外泄，方某和刘某整日忧心忡忡，甚至互相争吵埋怨，方某为此还患上了抑郁症，双方都不愿结婚。最后方某将影楼告上法庭，请求赔偿精神损失。

　　案例二：周某在广州市南海市某医院产下一男婴，后婴儿在医院莫名失踪。在与医院协商未果的情况下，周某夫妇将医院告上法庭请求赔偿精神损失费50万元。

　　案例三： 2000年9月，苏玉顺与北京中北通商贸有限公司签订婚庆服务协议书，约定北京中北通商贸有限公司为苏玉顺提供婚礼、摄像服务，并制成光盘，服务费700元。婚礼后北京中北通商贸有限公司告知苏玉顺婚礼录像带只有6分钟时间图像，未能完整的摄录结婚典礼的全过程。苏玉顺认为此事给其精神上造成极大的伤害，遂于2001年3月起诉至北京市朝阳区人民法院，要求北京中北通商贸有限公司退还服务费，并赔偿精神损失5万元。

　　上述案例的共同之处在于因一方当事人的违约而给对方当事人造成严重精神损失，但是违约方并不构成侵权。此时受损方主张的精神损害赔偿，即所谓的违约精神损害赔偿。目前，我国法律明确规定的可以主张精神损害赔偿的，主要集中在侵权责任法领域，即侵权精神损害赔偿。对违约造成精神损害赔偿的，一般情况是通过责任竞合，以侵权为由起诉解决。侵权责任法和合同法是债法的组成部分，是地位平等的法律，都是作为承担民事责任、救济损害的主要方式方法，为什么非要将违约中的精神损害赋予侵权中来救济？倘若只出现违约而没有侵权责任竞合，又有精神损害情形则该如何来救济？这就为我们在违约中解决精神损害问题，留下了思考的空间。

　　社会是复杂多变的，人们的需求也各不相同。在一些合同协议中，有的人订立合同的目的之一，就是满足自己精神方面的需求，如果对方违约，势必会影响合同目的的实现。如果不支持当事人主张精神损害赔偿，就不能实现对其损害填补，也违反了等价有偿的合同原则，所以一概主张违约不适用精神损害赔偿有失偏颇，易造成过于注重法律形式而忽视正义实质的后果。侵权责任和合同责任都是债产生的原因，是作为承担民事责任、救济损害的主要方式方法，是地位平等的。对两种方法造成精神损害的后果以及救济途径，笔者认为，合同损害与侵权损害并无不同，违约责任中也应有精神损害赔偿。

　　二、违约精神损害赔偿概述

　　违约精神损害赔偿是指某些特殊类型的非商业合同当事人，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成确定性的严重精神利益损失，由违约人通过财产赔偿的形式进行救济的一种民事赔偿责任形式。

　　违约可请求损害赔偿必须同时具备以下条件：①当事人之间签订的合同是特殊类型的非商业性合同。主要是消费合同、服务合同，合同主要涉及人身，因违约导致相对人人身权遭受重大损害，因人身所受伤害带来心灵上的创伤或精神上的痛苦；②有违约行为。此处违约可以是实际违约也可以是逾期违约。③一方有确定性的精神利益损失的事实。首先要有精神利益受损这个事实，其次这个损失是必须是在订立合同时就可以预见的精神利益，即依一个理性人的认识衡量，在订立合同时就可以预见如果一方当事人违约必将造成另一方当事人的精神损害后果，这里的确定性应理解为订了合同时应预见违约就能造成精神利益受损，而不是指精神利益受损后等价为金钱精确额度；④具有因果关系。即确定性的精神利益损失与违约行为之间存在直接的因果关系；⑤精神利益受损需达到严重程度。根据法不计细小原则，损害是轻微的，只是轻微的不愉悦、轻微的身体不适或者不便，属于正常的交易风险，而且在一般诚实善良之人所能容忍的范围之内，则不能支持赔偿。所以，只有符合上述条件，并且在一般情况下，精神损害后果达到一个诚实善良之人通常认为达到的严重程度，才可以支持其赔偿请求。

　　三、适用违约精神损害赔偿的法律分析

　　我国《合同法》第一百二十二条也规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担位违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即我国法律只明确规定在侵权领域可以在主张精神损害赔偿，在合同法领域产生违约责任和侵权责任竞合，受损害方需选择侵权责任请求精神损害赔偿。但也出现一方当事人只违约没有侵权，却也给对方当事人造成极大的精神损害的情形。尽管，我国法律没有明确的条文规定，但是，通过条文文意解释，可以看出是支持合同损失的精神赔偿的。令人可贵的是，在司法实务中我国的法官已经作了有益的尝试，对这类案件一般能进行理性权衡，合理运用自由裁量权，针对个件特性裁判给予精神损害赔偿。

　　1、法律依据

　　对于违约主张精神损害赔偿的法律依据，可以通过法律条文的字面解释来处理。我国《民法通则》第111条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可以理解为当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件造成精神损害的，对方有权要求赔偿损失；赔偿损失包括物质损失和精神损失。

　　《民法通则》第112条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”合同法第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对这里的“损失”，完全可以认为包括精神损失。精神损害是受害人蒙受的损失，只不过他所失去的不是直接可以价格衡量的财产损失，而是精神利益的失去，以一定的金钱赔偿来抚慰受害人并无不可，完全符合损害合法权益应予填补的民法精神。

　　四、违约精神损害赔偿的司法权衡

　　本文开头举出的三个案件，当事人主张的精神损害赔偿最终都得到法院的支持，现实生活中一方当事人基于对方当事人违反合同义务，而请求人民法院支持精神损害赔偿的例子还有很多，如：苏玉顺因提供婚庆服务不符合要求侵害精神利益而主张损害赔偿、艾新民因寄存骨灰丢失要求精神损害赔偿、马立涛因整容失败要求精神损害赔偿等等，这些个案中精神损害赔偿的诉请最终都得到法院支持。

　　司法实务中虽支持违约精神损害赔偿，但是其适应应当加以必要的规制，不是任何违约行为都能主张精神损害赔偿，对其应区别对待予以权衡。合同的本质之一就是等价有偿，只有对那些包含精神利益或者以精神利益为主而缔结的合同，才能考虑违约精神损害赔偿问题。审判者，居中裁判，因此即便支持精神损害赔偿，也要考虑原、被告双方利益平衡，对赔偿额度有一个合理限度。审判实务中应该从以下三个方面予以把握：

　　1、分清合同性质、类别

　　根据本人了解到的生效判决及结合理论界的一些观点，适用违约精神损害的合同类型主要是消费合同、服务合同，合同主要涉及人身，因违约导致相对人人身权遭受重大损害，因人身所受伤害带来心灵上的创伤或精神上的痛苦，具体总结如下： ①人身权利受损产生的精神利益损害，如旅客运送合同、雇佣合同违约造成身体和生活上的不便和不适，如医疗服务合同，违约导致人身生命与健康的丧失；②目的性合同，如旅游合同、装饰装修合同等目的是提供安宁快乐和期待的精神利益，违约会造成受害人失去满足的痛苦；、如丢失骨灰、丢失仅有的遗照等合同目的为了寄托某种情感或哀愁，违约使具有人格象征意义的特殊物品永久灭失；如整容、医疗合同目的为了解除痛苦或麻烦，违约则使相对人继续遭受相同或更大痛苦；③为婚庆、葬礼提供特殊意义活动的服务合同。

　　2、把握损害的严重程度

　　精神利益是无形的，因而，准确界定“严重”程度，做到精细量化，是不切实际的。但是，“严重”程度不明确、不确定，实务中就难以操作，同时法官的考量范围、学识、经验等差异存在，更易造成同案不同判的现象。司法实务处理中，我们可以以侵权造成精神损害需要赔偿的标准为参考，根据社会的一般观念、大多数人的通常感受以及当地的历史文化传统及习俗加以判断，并结合个案的实际情况，依靠自己的职业素养、学识水平、工作经验、受害人的本身反应和外部表现，最终综合做出裁判。

　　3、恰当界定赔偿数额

　　人的精神不能折合成物和金钱，精神损害赔偿也无法用一个统一的标准来衡量，但精神损害赔偿应具有补偿性和抚慰性。在确定违约精神损害赔偿的具体数额时，要对影响精神损害的不同因素予以区别考虑，注重从实际出发。笔者认为，应注意两方面的问题：一方面，应考虑对受害人是否能够起到精神抚慰的作用；另一方面考虑对违约方在合理的基础上是否起到了制裁作用。赔偿的数额主要考虑从赔偿目的、精神损害的严重程度、当地社会经济水平、违约方过错程度、受损害方有无过错、合同价值、违约的收益、违约情节及违约人的经济能力等等方面予以确定。赔偿数额要确实、可行， 同时也要有所限制，即要保护受害人利益也不要损害致害人的合法利益。

浙江省温州市人民政府


温州市殡葬管理办法

温政令第133号


　　《温州市殡葬管理办法》已经市人民政府第2次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。


　　市长 陈金彪

　　二○一二年三月二十六日

　　


温州市殡葬管理办法


第一章 总则

　　第一条 为了加强殡葬管理，深化殡葬改革，保护土地资源和生态环境，促进社会主义精神文明建设，根据国务院《殡葬管理条例》、《浙江省殡葬管理条例》和《浙江省公墓管理办法》，结合本市实际，制订本办法。

　　第二条 本办法适用于本市行政区域内的殡葬活动及其管理。

　　第三条 本市殡葬管理工作的原则是坚持全面实行火葬，推行不占或少占土地的生态葬法，提倡文明节俭办丧事。

　　第四条 各级人民政府应当加强对殡葬管理工作的领导，把殡葬事业纳入当地经济社会发展的总体规划，把殡葬设施的建设和改造列入当地的城乡建设规划和基本建设计划，将殡葬改革工作纳入综合环境建设考核范围，强化殡葬管理目标责任制。

　　第五条 市民政部门主管全市殡葬管理工作，其所属的殡葬管理机构具体负责殡葬管理的日常工作。县（市、区）民政部门负责做好本行政区域内的殡葬管理工作。

　　发改、公安、人力社保、国土资源、规划、建设、卫生、环保、城管与行政执法、林业、工商、物价等有关部门应当按照各自职责，配合民政部门做好殡葬管理工作。

　　镇（乡）人民政府、街道办事处应当建立专职殡葬管理队伍，设立社区殡葬信息员，做好本辖区的殡葬管理工作。

　　机关、团体、企业、事业单位和居民委员会、村民委员会，应当做好殡葬改革的宣传教育工作，引导公民革除殡葬陋习。

第二章 殡葬设施建设

　　第六条 市民政部门应当会同市发改、国土资源、规划、环保、林业等部门，根据本市土地利用总体规划和城乡总体规划并结合人口、土地、交通、环境等因素，制定本市殡葬设施建设专项规划，报市人民政府批准后公布实施。

　　第七条 县（市）建设殡仪馆、火葬场，由县（市）民政部门提出方案，报本级人民政府审批；三个区建设殡仪馆、火葬场，由市民政部门提出方案，报市人民政府审批。

　　县（市）建设殡仪服务站、骨灰堂，由县（市）民政部门审批；三个区建设殡仪服务站、骨灰堂，由市民政部门审批。

　　建设公益性公墓，由县（市、区）民政部门审批。

　　第八条 遗体火化后保留骨灰的可以葬入公墓和骨灰存放处，公墓分为公益性公墓和经营性公墓。

　　公益性公墓是指不以营利为目的，由镇（乡）、街道、社区组织建设，为本镇（乡）、街道、村居民提供骨灰安葬服务的公共墓地。

　　经营性公墓是指为居民安葬骨灰提供有偿服务的公共墓地。

　　公益性公墓的建设规划由各县（市、区）人民政府负责编制，由县级民政部门按照规定程序进行审批，报市民政部门备案，并由规划、国土资源、林业、环保等部门办理规划、土地、林地、环保等相关手续。

　　经营性公墓建设应当纳入省民政厅专项规划。

　　公墓经营单位应向工商行政管理部门申领营业执照。

　　未经批准，任何单位和个人不得擅自建立公益性公墓、经营性公墓、骨灰存放处。

　　第九条 公墓要按照《温州市公墓建设标准》的规定建造。公益性公墓双穴的占地面积不得超过0.5平方米；经营性公墓双穴的占地面积不得超过1平方米，单穴不得超过0.7平方米。公墓的墓碑放置后顶端距地表面高度不得超过0.8米。公墓建设应体现绿色生态，控制墓区土地硬化率，公益性公墓独立墓地单位建造率一般应控制在每亩150对（双穴）以内。

　　公墓建成时，墓区绿地率不得低于墓区面积的50%；公墓建成使用满9年后，墓区绿化覆盖率不得低于墓区面积的80%。

　　公墓应当按安葬总容量30%的比例建设骨灰墙（廊、塔）、树葬区、花葬区等生态环保、低价位安葬设施。

　　公墓禁止建造遗体墓，禁止建造宗族墓地、家族墓地，禁止接收骨灰装棺再葬。

　　公墓停车场、景观、休息亭、道路等配套设施属于公墓审批面积，应当列入公墓规划图纸；公墓应当严格按照审批规划图纸建设，禁止随意变动墓区规划。

　　第十条 公墓应当按照节约土地、保护山林、美化环境的原则建设，实现墓区规范化、园林化、个性化、艺术化。

　　公墓单位应当因地制宜设立服务项目，为丧户提供优质的丧葬服务，满足不同层次的丧葬需求。

　　第十一条 公墓收费属于公益性服务价格，应当按照《中华人民共和国价格法》的规定制定和公布。公墓单位应当按核定的收费标准收费。

　　禁止出租、炒卖墓地、墓穴和骨灰存放格位。

　　第十二条 公墓单位应当维护墓区秩序，保持墓区宁静、清洁，负责维修墓穴和墓区其他设施。

　　骨灰公墓墓穴使用年限以20年为一个使用周期。在使用年限届满前，用户要求延长使用期的，公墓单位应当允许，并办理墓穴续用的相关手续。

　　骨灰公墓单位应当根据售出墓穴的数量和使用年限，将不低于15%的出售收入预留作为售出墓穴在其使用期内的维护经费，单独建账；预留维护经费不足的，骨灰公墓单位应当予以补足。当地民政、财政部门负责监督公墓维护经费的管理和使用。

第三章 遗体火化管理

　　第十三条 本市行政区域内实行遗体火化，禁止土葬。法律、法规另有规定的除外。

　　第十四条 殡仪馆必须凭死亡证明和骨灰安放证明接收和火化遗体。

　　死亡证明是指由公安机关或卫生行政部门规定的医疗机构出具死亡证明或死亡医学证明，按照下列规定办理：

　　（一）在镇（乡）、街道卫生院（社区卫生服务中心）以上（含）的医疗机构中死亡的，由该医疗机构出具死亡医学证明；

　　（二）在前项所列医疗机构之外正常死亡的，由死亡地或遗体所在地镇（乡）、街道卫生院（社区卫生服务中心）出具死亡医学证明；

　　（三）非正常死亡（指交通事故、自然灾害等以及犯罪行为等造成的死亡）和无名、无主遗体，由死亡地或遗体所在地公安部门出具死亡证明。

　　骨灰安放证明是指当地殡葬管理部门出具的海葬等不保留骨灰证明；树葬、花葬、塔葬等节地葬法证明；公墓单位出具的公墓使用证明、骨灰寄存证明或当地镇（乡）、街道出具的骨灰处置证明。

　　第十五条 遗体应当及时运至死亡所在地殡仪馆。

　　在医疗机构死亡的，医疗机构或丧户应当及时通知当地殡仪馆接运遗体。

　　其他正常死亡的，丧户或有关单位应当及时向所在地公安部门和镇（乡）、街道卫生院（社区卫生服务中心）报告。镇（乡）、街道卫生院（社区卫生服务中心）应当及时出具死亡证明。村（居）民委员会应当协助丧户及时与殡仪馆联系接运遗体和办理其他有关殡葬事宜。

　　非正常死亡的遗体，由公安部门通知殡仪馆接运，并告知丧户或死者生前所在单位办理手续后火化。

　　无名、无主遗体，由公安部门通知殡仪馆接运，并通知遗体所在地的民政部门办理火化手续。

　　第十六条 遗体需要在殡仪馆保存的，应当办理手续，保存期限一般不超过7天，特殊情况需要延期保存的，应当经当地殡葬管理部门批准。保存费由申请人交纳。

　　高度腐烂的遗体应当立即火化；因严重传染病致死的遗体，应当立即消毒，并在送到火化殡仪馆后立即火化。

　　第十七条 本市人员在外地死亡或者外地人员在本市死亡的，应当在死亡所在地殡仪馆火化。因特殊原因，丧户或死者生前所在单位需要将遗体运回死者生前居住地火化的，应持死者生前居住地市或县（市、区）民政部门出具的证明，经死亡地县级以上民政部门批准。

　　第十八条 享受丧葬费待遇的人员死亡后，有关单位应当凭火化殡仪馆出具的火化证明，按有关规定向丧主发放丧葬费。

　　第十九条 殡仪馆、殡仪服务中心等殡仪服务单位应当建立健全遗体接运、保存、火化等各项规章制度，为丧户提供规范、优质、文明的殡仪服务。

　　殡仪服务收费应当公开，并不得违反物价部门的规定。

　　遗体的接运、火化等，由殡仪馆、殡仪服务中心等殡仪服务单位负责承办，其他任何单位和个人不得从事殡仪服务业务。

第四章 骨灰安置和丧事活动管理

　　第二十条 禁止在公墓以外的任何地方新建、扩建坟墓。

　　第二十一条 提倡不保留骨灰的生态葬法。遗体火化后保留骨灰的，可以在骨灰堂、骨灰墙（塔、廊）等骨灰存放处存放，也可以葬入公墓。禁止将骨灰装棺土葬。

　　实行树葬、花葬、草坪葬、海葬等不占或少占土地的生态葬法的，政府予以奖励，按下列规定办理：

　　（一）实行树葬、花葬、草坪葬的，在县（市、区）殡葬管理部门登记，由安葬公墓单位出具证明，经检验符合条件后，三个区的丧主凭证明，由户籍所在镇政府、街道办事处给予适当奖励，经费由市、区按现行财政体制分担。各县（市）根据各地的实际情况给予奖励。

　　（二）实行海葬等不保留骨灰的，在县（市、区）殡葬管理部门登记，由殡葬部门工作人员协同实行，并开具证明，三个区的丧主凭证明，由户籍所在镇政府、街道办事处给予适当奖励，经费由市、区按现行财政体制分担。各县（市）根据各地的实际情况给予奖励。

　　奖励办法另行制定。

　　第二十二条 殡仪活动应当文明、节俭，不得妨碍社会公共秩序、危害公共安全，不得侵害他人的合法权益，不得在丧事活动中从事下列殡仪活动：

　　（一）占用城市广场、道路、学校、医院等公共场所设置灵堂、灵棚等；

　　（二）在城市居民区内和繁华商业街区两侧摆放花圈、花篮，举行影响周围群众正常生活等；

　　（三）在城市广场、道路、学校等公共场所进行围丧、游街、吹打、燃放鞭炮等；

　　（四）在未经民族宗教管理部门批准的场所内举行宗教丧葬仪式；

　　第二十三条 完善殡仪馆、殡仪服务中心等殡仪服务单位设施建设，全面推行丧事集中在殡仪馆、殡仪服务中心等殡仪服务场所办理。

　　第二十四条 生产、销售丧葬用品的单位和个人应当到工商行政管理部门办理注册登记、领取营业执照，县级殡葬管理部门发放其从业资格证。

　　禁止生产、销售冥币、纸钱、纸扎等丧葬用品，禁止生产、销售棺木等土葬用品。

　　第二十五条 殡仪馆、殡仪服务中心等殡仪公共服务单位采购丧葬用品应当按照政府规定程序实行公开招投标，切实为丧户提供价廉质优的丧葬用品。

第五章 监督管理

　　第二十六条 政府有关部门的工作职责是：

　　发展改革部门：将殡葬事业发展规划纳入国民经济和社会发展总体规划，并组织殡葬项目的实施、项目资金的安排，促进经济社会全面协调可持续发展。

　　民族宗教部门：协助民政部门做好少数民族的殡葬改革工作。

　　公安部门：依法为殡葬改革工作保驾护航，及时严肃处理干扰、破坏殡葬改革、恶意阻挠殡葬管理人员执行公务的事件。

　　民政部门：主要承担推进殡葬改革、加强殡葬管理、监督殡葬服务等方面的职能，协调有关部门制止乱埋乱葬，加强市场监管。殡葬执法机构应当切实履行殡葬管理职能，认真开展殡葬执法。殡葬服务单位要提升殡葬服务能力水平，提供优质服务。

　　财政部门：将殡葬改革和管理经费纳入财政预算。

　　人力社保部门：按照有关规定严格审核丧葬费和抚恤费的发放。

　　国土资源部门：查处占用土地、非法买卖土地特别是占用耕地乱建坟墓行为，保障殡葬基础设施建设项目用地。

　　规划部门：做好殡葬设施建设、公墓建设标准等规划的编制、指导和审查工作。

　　卫生部门：加强对医疗机构的管理，如遇人员在医疗机构死亡的，医疗机构要及时通知殡仪馆接运遗体，并按规定办理遗体移交手续。

　　环保部门：对殡葬设施、公墓要依法进行环境评估。

　　城管与行政执法部门：加强对乱搭乱建灵棚、燃放鞭炮、停尸办丧事、占道路祭、沿街抛撒纸钱的行为进行劝阻和制止。对在办理丧事过程中制造噪声的行为进行劝阻，对拒不听从劝阻的，配合公安部门依法处理。

　　林业部门：查处占用林地乱建坟墓、毁林造墓行为，指导和督促既有坟墓的绿化工作，配合规划部门做好公墓规划的审核。

　　工商部门：查处违规经营殡葬服务行为；开展丧葬用品市场整顿，取缔生产、销售违规丧葬用品行为。

　　物价部门：审查殡葬服务收费，检查政府定价、政府指导价的执行情况，查处乱收费、搭车收费等行为。

第六章 罚则

　　第二十七条 违反本办法规定，根据《中华人民共和国殡葬管理条例》、《浙江省殡葬管理条例》、《浙江省公墓管理办法》有关规定处罚。

第七章 附则

　　第二十八条 香港、澳门和台湾居民，华侨、外国人的丧葬事宜以及已建坟墓的有关事宜，按国家有关规定办理。法律法规及规章另有规定的，从其规定。

　　第二十九条 本办法自发布之日起施行。