禁止多层次直销的立法研究

周禅 熊焱


摘 要
多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销人员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销属于直销的范畴，在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式。根据入世承诺，我国政府应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。直销就是“无固定地点销售”的主要形式之一。随着入世承诺期限的届满，我国政府面临着开放直销市场的巨大压力。为此，我国政府在2005年8月23日分别出台了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，分别对直销和传销范围进行了界定，作为直销类型之一的多层次直销被纳入传销范围被禁止。业界对开放多层次直销市场的希望也随之破灭。近年来，学界对多层次直销的利弊进行诸多讨论，对多层次直销进行批判以及要求禁止的呼声也越来越高。本文主要从法律层面对多层次直销的运作进行了分析，证明了禁止多层次直销的正当性，同时参考了禁止多层次直销国家的立法，对我国禁止多层次直销的相关问题展开研究。本文共分为四个部分来进行分析阐述。
第一个部分是直销与多层次直销，直销（Direct selling）是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。直销分为单层次直销和多层次直销，而多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销具有以下几个特征：直销公司和直销人员之间是劳务合同关系；多层次直销运作中贯穿“熟人”因素；直销人员以“事业机会”吸引下线加入；多层次直销的奖金制度是多层次的；直销人员既是销售者又是消费者。另外，就多层次直销的存废，学界以及各国立法是有争议的，笔者认为禁止多层次直销是正当的。
第二部分是禁止多层次直销的正当性。金字塔计划是为各国公认的非法运作，通过比较，多层次直销与其有同样的运作原理，两者的界限使多层次直销将射幸成分限定在一定的范围，同时延缓市场饱和的趋势。但无论怎样的界限，都无法改变多层次直销的金字塔本质。在多层次直销活动中，直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的，整个体系带有明显的射幸成分。另外从社会公序良俗的角度，笔者以为多层次直销是把从业人员的人际关系网络（亲友、熟人、邻居等）规模化、制度化地运用于商业目的，并以几何级数倍增。这样的营销模式，伤害人与人之间的关系，威胁社会的公序良俗。为了保护从业者和消费者的利益，为了维护社会的公序良俗，应当禁止多层次直销。
第三部分是国外禁止多层次直销的有关立法及评析。除我国禁止多层次直销以外，还有德国、西班牙、丹麦等国家对多层次直销也采取了禁止态度。德国没有专门的立法来禁止多层次直销，它对多层次直销的禁止是通过判例来体现的。其依据的法律条款就是反不正当竞争法和民法条款，反不正当竞争法第6条是禁止金字塔销售的条款，第1条C项和民法138条都是涉及善良风俗的竞争和交易条款。西班牙在其商业交易法中专门对多层次直销和金字塔计划进行了规定，西班牙对多层次直销限制的手段是限制多层次直销的层数，即直销公司和最终消费者之间只能有一个直销人员，此条规定实际上是禁止了多层次直销，只允许单层次直销形式的存在。西班牙的立法和我国的立法有相似之处，我国是禁止团队计酬来实现禁止多层次直销的目标。
第四部分是我国禁止多层次直销的立法评析。我国政府颁布的《直销管理条例》和《传销禁止条例》将多层次直销纳入传销的范围予以禁止。此立法态度有违反WTO义务的嫌疑。笔者分析WTO相关规定以及入世承诺，结合WTO的相关案例和学者的观点，认为世界直销协会联盟的《行为手册》中对直销的定义中并不必然包含多层次直销，并且该《行为手册》对我国立法没有必然的约束力。因此我国政府可以此观点说明我国立法并没有违反相关承诺。另外，笔者通过比较两个条例和有关部门文件，认为这两个条例中也存在一些缺陷，以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。通过分析这些问题，为我国直销立法完善提供了一些新的思考空间。

关键词：多层次直销 禁止 正当性 立法


一、直销与多层次直销

（一）直销 概述
直销（Direct selling）也称为直接推销 ，是一种在不固定零售点进行的面对面销售 。不同的学者和组织对直销有不同的定义，国外学者认为，直销是指销售人员不通过正常销售场所，通常在家里或者在办公场所，发起和（或者）达成交易以获取订单和给个人消费者提供消费产品（货物或服务） 。世界直销联盟（WFDSA）定义的“direct selling（直销）”为：“直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式；直销通常是在顾客本人或是他人家中发生，也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开；直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。” 美国直销教育基金会（Direct Selling Education Foundation）于1992年将直销定义为：“直销是一种通过人员接触（销售员对购买者），不在固定商业地点，主要在家里进行消费性产品或服务的配销方式。” 这个定义更强调消费性与配销方式。而香港直销协会对直销的定义是：“直接销售与其他如透过电子媒体或邮递的直销模式不同，直销商将产品直接送到顾客家中或工作的地方，为个别顾客或众多顾客对象详细介绍、示范产品的特点与效能，并一一解答他们的疑问。” 台湾学者将直销定义为：“直接于消费者家中或他人家中、工作地点或零售商店以外的地方进行商品的销售，通常是由直销人员于现场，对产品或服务做详细说明或示范。” 我国国内研究机构将直销定义为：“生产企业不设店铺不经过中间商，而通过推销员直接把本企业产品销售给消费者的经营方式。” 笔者认为，直销是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。
（二）直销的分类和多层次直销
一般认为，直销包括单层次直销（“Single-level marketing”）和多层次直销“MLM（Multi-level marketing）” 。
单层次直销（Single-level marketing） 也有称为单层次传销，它是指销售人员直接从生产厂家拿货卖给消费者。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》中，对单层次传销做了定义，即生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式 。也有将其定义为，直销企业通过发展一单层次的直销员，并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一张经营模式 。笔者倾向于后一种定义，因为单层次直销并不一定要限于生产厂家（企业），其他销售类企业也可以组织单层次销售，不仅限于“生产厂家”，因此定义“直销企业”比较合理。
多层次直销又称为“网络行销（Network marketing）”、“结构行销（Structure marketing）”或“多层次传销（Multi-level direct selling）”。美国联邦贸易委员会对多层次销售计划（“Multi-level marketing program” ）作出了这样的定义，“在营销计划中，参加者交钱给计划的组织者以换取这样一些权利（1）发展新加入者，或者通过组织者或其他人发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心（income center）或者其它类似的计划组织体;（2）销售货物或提供服务；（3）获取薪酬或奖金；但前提是（a）参加者获取的薪酬主要（primarily）来自于最终商品销售或服务的提供而不是来自于发展其他新加入者，也不是来自于通过发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心（income center）或者其它类似的计划组织体，并且（b）这个营销计划要建立和实施一套规则来保证这个计划并不是主要（primarily）通过发展新加入者而不是从事销售来赢利的。 ”有学者将多层次直销定义为：“能够成功地将产品与服务直接销售给消费者、并使独立销售人员或直销商获得收入的方法” 。也有将多层次直销定义为一种直销奖金制度 。直销员有两种取得奖金的基本方法：一是直销员可以经由销售产品及服务给消费者而获得零售奖金；二是直销员可以自直属下线的销售额或购买额中赚取奖金，也可自直属下线之再下线组织的总销售额中赚取奖金。多层次直销是绕过较多的中间环节，由生产厂家或是专门组建的直销公司招聘专职和兼职的销售人员，并进行严格培训，组成直销网络，形成一套严格的管理和激励制度，由销售人员把商品直接销售给顾客的一种零售方式 。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》 第二条中定义多层次传销（即多层次直销）为，它是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。也有定义为，多层次直销是指直销企业通过发展两个层次以上的直销员，并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式 。
根据《台湾公平交易法》第8条，台湾地区对多层次传销的定义为，“多层次传销，谓就推广或销售至计划或组织，参加人给付一定代价，以取得推广，销售商品或劳务及介绍他人参加之权利，并因而获得佣金，奖金或其他经济利益而言。前项所称给付一定代价，谓给付金钱、购买商品、提供劳务、负担债务。 ”由此可知台湾地区对多层次传销的定义和多层次直销的定义基本上是一致的，而台湾地区的多层次传销业就是我们早些年称的“传销”。这几个词都是由“Direct selling”翻译而来。正如台湾学者洪顺庆所论述，它是一种透过人员引介的方式，一层一层建构起来的庞大销售网路，也就是一种类似“传”教士布道的“销”售方式，故名传销 。因此他认为，传销这种营销模式是一种缩短生产商与消费大众之间距离的直接物流的方式 。虽然多层次直销被认为是一种物流方式，但多层次传销和传统的物流以及企业常使用的广告、公共关系、人员推销、促销活动都不太相同。笔者认为，多层次直销是通过直销上建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。而本文所探讨的正是多层次直销“MLM（Multi-level marketing）”。
（三）多层次直销的特征
多层次直销有如下特征：
第一，直销公司和直销人员之间的法律关系为劳务合同关系。直销公司和直销人员的关系受《合同法》以及其他相关法律调整，而不是《劳动法》上的雇佣劳动关系，销售人员不是公司的员工，而是独立的销售主体。这种关系使得直销公司省掉大量的人事费用。
第二，贯穿多层次直销的“熟人”因素。直销活动一般在熟人群体中进行，而多层次直销则含有更多“熟人”因素。因为多层次直销发展下线往往要在熟人中进行，从这个角度讲，多层次直销就是利用原有的社会关系，即在社会网络中建立商业网络。以往人们在经济层面上对社会网络的利用多在消费方面，而多层次直销则消费还要利用社会网络去经营，甚至是规模经营。多层次直销将社会网络的利用制度化 。
第三，直销人员在从事销售或服务时，也包括“事业机会”的“销售”。在“直销”过程中，直销人员一般要向消费者介绍两样东西，一是介绍销售的产品或提供的服务，二是介绍作为事业机会的直销计划。通过介绍，向消费者销售产品（服务），或（和）发展吸收消费者（不限于消费者）从事直销事业，成为其下线以获取相应回报。当然，下线要因获取事业“机会”而支付费用。而这个购买的事业“机会”则是和上线拥有几乎相同的权利。所以，笔者认为事业“机会”实际上已作为一项 “标的”在进行销售。
第四，多层次直销的奖金收入制度采用多层次奖金制度。“直销”人员的收入一般有两个来源：一是直销人员直接将产品（服务）直接销售给“最终”消费者而获得的报酬；二是发展吸收下线（直接推荐或间接推荐的新直销人员）以及培训下线所付出的体力和脑力劳动，通过下线把产品直接销售给“最终”消费者后，从下线的报酬中按照公司规定的奖金制度抽出相应的报酬。一般而言，并不是只要推荐了人员就可以获得第二部分的收入。第二部分的收入来源于你所推荐人员的销售收入，要是其没有销售收入，你就不能获得第二部分的收入 。
第五，直销人员既是直销产品的销售者又是直销产品的消费者。直销人员群体是直销产品的一个重大消费者群体，有些公司高达80%的产品是被其直销人员自己购买 。同时直销人员具有身份的两重性。因为两种身份先天的对立性，直销人员有可能会处于一种尴尬的境地。
（四）多层次直销的来源和发展
多层次直销起源于美国，是1945年美国加州的李.麦亭杰(Lee Mytinger)和威廉.卡森伯瑞(William Casselberry)为NUTRILIFE PRODUCTS(朗翠利德产品公司)销售健康食品时设计的一种新型的现代市场营销方法。进入60年代，美国采取多层次直销的公司如雨后春笋般发展，1972年，销售额已达40亿美元。
时至今日，直销己在全球180多个国家和地区存在并得到发展，在世界上很多国家也都存在着这种商品流通模式。而在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式 。为了加强对直销业的规范和监督，有直销模式存在和发展的国家大多制定了关于规范直销的法律法规，并设立了直销的行业自律机构—直销协会。直销的全球性组织—世界直销协会联盟，其旗下现在已包括52个国家和地区的直销协会及欧洲直销协会。据世界直销协会联盟统计，截至2003年世界上共有4700多万人从事直销工作，全球直销行业年零售总额高达856亿美元。
但是在美国，直销公司的总销售额还不到整个零售业的百分之一。所以，美国的直销业其实和中国一样，对经济的影响都很小。但每年大约有500万美国人加入到直销公司，并推荐自己亲密的朋友和家人加入。这对投资于直销公司的那些人的生活确实会产生很大的影响，同时还会产生很大的社会影响。
80年代末期，日本的一家公司—Japan Life首次将直销模式引入中国。这是一家未经过任何部门批准的多层次直销公司，但由于当时中国正处于改革开放初期，对直销模式尚不了解，所以工商行政部门也没有给予干预。这家公司的运作也未对我国社会形成太大的影响。90年代以后，国外各大多层次直销公司开始进入我国，比如安利、如新、玫令凯等公司。
（五）多层次直销的“存废之争”
在直销方式中，多层次直销是最具魅力同时又是最有争议的一种，美国的直销业中约有93%以上的公司采用的就是这种营销方式 。对多层次直销的看法无论在国内还是在国外就还是有相当争议。目前世界存在多层次直销法规的国家中。总的看来，大概有三种形式。一是在专门的直销法中以专章的形式规范多层次直销。如韩国《访问贩卖法》、马来西亚《直销法》、日本《访问贩卖法》等，将多层次直销的规范作为其中的一章。二是专门针对多层次直销进行单项立法，如台湾的《多层次传销管理办法》，英国《1990年金字塔销售法规》，美国一些州的立法。三是散见于其他法律中的规范多层次直销的法律条文。如加拿大《竞争法》中设有“多层次直销”法律条文，英国的《公平贸易法》中设有反“金字塔”法律条文。大多数国家都在立法中确立了反金字塔法律制度、告知制度、冷静期制度、与直销有关的税收法律制度、严格的责任制度。很多国家如西班牙、丹麦、德国、以及新加坡 等对于多层次直销的立法态度不同于以美国为代表的允许多层次直销的国家。他们或通过立法或通过法院判决禁止多层次直销。在允许多层次直销的美国，存在着一些非政府组织，以及一些学者，他们通过各种形式表达多层次直销的危害，力图通过各种活动激起普通民众对多层次直销的防范，以及要求国会、政府通过立法或采取措施禁止多层次直销，甚至对其他国家的立法提供咨询。在国内，学者之间也很有争议 。
二、禁止多层次直销立法的正当性

（一）维护从业者和消费者利益
不同国家法律对多层次直销有不同的态度，各国学者也对此也持有不同的观点，但在对待金字塔计划问题上，大多数国家都认为是非法的,都应被法律禁止。笔者以为多层次直销和金字塔计划一样都应当被禁止，因为多层次直销和金字塔计划一样会侵害从业人员和消费者的利益。
多层次直销和金字塔计划都基于同样的运作原理——倍增原理 。不同国家法律和学者对金字塔计划的定义有不同的表述，但这些表述总是包含着这样一个核心的概念：金字塔计划是由新加入者（新下线）付费（入会费），以取得未来获利（金钱或特殊利益）机会的一种架构组织，但是其获利机会主要却须由该加入者（和前或其后之加入者）再介绍更多人加入这个组织，而不是靠销售商品给最终消费者 。国外学者把金字塔计划分为“纯粹”金字塔计划（Naked pyramid scheme ）和“产品”金字塔计划（A product-based pyramid scheme, PPS ）。“产品”金字塔（PPS）带来的负面影响远比公然的赤裸的“纯粹”金字塔计划要大 。在允许多层次直销的国家，对二者往往设定一些区别的界限，如美国的“主要第（primarily）”标准，以及“10个消费者、70%标准、9成退货”标准。笔者则认为，这些标准只能说明二者在本质上是没有区别，只是在量上作一个划分，以确定界限。立法上，加拿大《多层次传销法》 直接规定，金字塔销售是一种多层次销售方式。在学界，国外学者(Dr. Jon M. Taylor)把金字塔计划和多层次直销看成一个东西，直接称之为多层次金字塔计划（MLM pyramid schemes）。
多层次直销不是一个“事业机会”。
首先，绝大多数从业人员都处于亏损的边缘。倍增原理表现在整个从业人员体系上就是一个金字塔架构。处于顶端和位于底端的从业人员完全不同，根据数学计算（在理论模型上），95%的人都会处于整个体系的最低两层，而这两层的直销人员是不可能获得他们理想收益的，实际运作情况则有美国的统计为证，98%的人在除去各项支出费用以后收入基本为零 。成功的人就是顶部的不到5%的人，95%人却处于这个等级结构的底部。它抓住了直销人员（包括拟直销人员）的侥幸心理，因为每个人会侥幸自己能成为那个5% 。维持这样一个既稳定又具有良好发展性的金字塔结构体系是需要一个合理的奖金制度来支撑的。而多层次直销公司（包括金字塔公司）销售的产品就是公司的奖金制度 。
多层次直销和金字塔计划根据同样的原理进行运作，并且从业人员的成功率如此之低，为什么还有许多人参加多层次直销呢？笔者以为，直销人员都想成为金字塔体系中5%的侥幸心理，在法律上则可表述为整个运作具有射幸成分。射幸合同作为一种民事合同，它属于双务合同的范畴，也即缔约双方负有相互给付的义务。但与一般双务合同相比，这种相互给付有其特殊性，即一方的给付并非等价物而是寄于未来的不确定的偶然性，可能获得巨额利益也可能一无所获。射幸合同的交易对象是“机会”或者说是“希望” ，罗马法学家把与射幸合同有关的买卖活动正确地称为“买希望”（emptio spei） 。一方当事人支付一定的代价所得到的只是一个“机会”或一个“可能性”。在多层次直销中，直销人员在被推荐加入某多层次直销计划，通过支付一定的代价购买必要的产品，参加培训会议，以获得事业成功的机会。而事业成功则依靠的是下线的销售额，而下线发展数量的多少决定着下线销售额的大小，进而决定着上线的奖金额度。直销人员单单靠效率低下的面对面销售，是不可能进入多层次体系中的高收入群体的。要想获得高收入，只能“发展”大量的“下线”队伍，提高销售额。“下线”队伍的数量以及整体的销售额支撑了直销人员所购买的 “机会”或“可能性”。直销人员支付代价进入这个体系，另外再支付代价参与该体系的各种活动，去建立自己的下线，如果他们的下线表现不好，没有销售额，那么他们就只能承担不能收回代价，付出大量无效劳动的后果。在发展下线上，很多人认为发展下线可以赚的利润，实际上他们并不知道这个体系中已经存在多少直销人员，他们存在多少（潜在）下线。一般认为，射幸合同的后果往往致使一方获得丰厚的收益，同时导致另一方遭受惨痛损失，可以说一方的幸福是建立在对方痛苦基础上的，有高昂的道德成本，不利于善良风俗的培育和社会稳定 。
其次，这种金字塔架构体系必然导致市场饱和。德国法院在判决中考虑了这样一个因素，那就是随着越来越多的人加入到这个这种多层次直销体系中来，持续找到新消费者的机会会越来越少，加入体系越晚，成功的可能性就更小。这就是因为几何倍增原理导致的市场饱和。在美国就有类似的情况，比如安利公司在美国已经发展多年，人们对安利公司都相当知晓，以至于美国有这样一句话，“人们都厌倦了（tired of）安利”。于是安利公司又重新组织了一家公司就是捷星公司。笔者认为安利公司在美国就有一种市场饱和趋势。
所以，美国区分二者的标准只能表明二者具有同样的运作原理。按照美国《反金字塔促销法案》对金字塔计划的定义 ，二者的界限 —从发展下线所获的报酬不超过50%为合法 ，只是将射幸成分限定在一定的范围，同时延缓市场饱和的趋势。但无论制定怎样的界限，都无法改变多层次直销的本质。在多层次直销活动中，直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的。所以要保护从业人员的利益和消费者的利益免受损失，禁止多层次直销是唯一的选择。
从业者中有一个特殊的群体——业余从业者。多层次直销易引发欺诈及其含有的射幸成分首先伤害的是业余从业者的利益。业余从业者的加入往往基于对整个体系缺乏理性的认识，或者基于侥幸的心理。直销人员在招募活动中往往向“下线”展示自己的收入情况以说明参加直销活动的优越性。变相的作出高额利润承诺。这样很容易导致业余从业者的利益受到损害。什么是业余从业者呢？德国法院理解的业余从业者（amateur），是指没有商业从业经验，容易被高额利润所吸引，而不考虑运作成本的个体从业者，而事实上获得高额利润的人只有很少的一小部分人 。它是德国法院考虑多层次直销非法的一个重要因素，业余从业者不知道真正的商业活动，并且容易轻信公司或“上线”直销人员提供的数据，以及在他们失败后更容易产生强烈的挫折感。一般而言，直销人员从公司获取的奖金中根本没有扣除直销活动的成本和费用，如果通过扣除这些支出，下线会理性的发现，直销活动并不像“上线”描述得那么有吸引力。这也揭示了高达70% 的直销人员在加入直销公司不久后又退出的原因，他们发现实际的直销活动并不像他们加入前心目想象中的“事业机会”。当然他们的理性退出是以他们加入直销公司的成本、花费支出为代价的。
奥地利高等法院于1977年12月8日在一个案例中表明了对业余从业者的招募的观点，高等法院不认同对业余从业者的招募。其认为，业余从业者为了获得成功，常常首先联系他们的家人和朋友，个人关系被滥用（misuse）作商业目的，业余从业者为了获得商业成功所带来的利润，很轻易地被招募进多层次销售组织。奥地利法庭根据不同的情况来考虑劝诱业余从业者是否非法 。在某些特定的商业领域，比如，书刊报业市场，通常不被认为是非法 。同时，芬兰和瑞典法庭同样强调对没有任何产品知识以及商业经验的业余从业者的保护，他们必须要被详细地告知他们所拥有的权利和义务。总的说来，考虑对业余从业者的保护和私人领域商业化是经常联系在一起的。
专家法律意见书之法律思辨

华东政法学院 孔庆余


引言
近年来，在一些争议比较大的刑事案件的审理过程中，当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律论证意见书（以下简称专家意见书），以支持本方观点并试图影响法官的内心确信、做出裁判，专家意见书频频在法庭上出现〔1〕--前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案〔2〕、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌“帮助巨贪霍海音伪造证据”案、全国首例法院院长自诉律师诽谤案等等，都曾经举办过不同形式的专家论证会。在全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌黑社会性质组织犯罪案件进行的终审审判中出现的一份专家意见书，〔3〕更是将专家意见书推到风口浪尖之上，引起众多法律人的质疑，认为专家意见书干扰了司法独立，影响了司法公正。
我们不禁要追问：专家意见书在目前的中国是否具有合法性与合理性？它对法院审判工作具体有何影响？本文试从专家意见书之定性、浮出背景之考察、多视角分析、功能等方面加以剖析，并就其完善提出对策，以此求教于学界同仁。
一、专家意见书之定性
在现代各国证据法中，都强调证据能力的法定化，而证据能力的法定化首先就是证据方法的法定化，也就是证明案件事实需要运用哪些证据形式，法律作了明确而具体的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；视听资料。
　首先，专家意见书既不是鉴定结论，也不是专家证人意见陈述。无论是大陆法系的鉴定结论，还是英美法系的专家证人意见陈述，都是以自己的专门知识、特别经验为基础，对案件某一方面的事实，发表自己的意见与看法，即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”〔1〕
其次，专家意见不同于证人证言。证人作证的前提，必须是对案件事实有亲身感受，否则，即不能成为证人。参与论证的专家对案件事实不具亲历性，因而不具备证人资格，其提供的论证意见自然不是证人证言。
最后，专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中，专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的，二者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明显差异：第一，从身份上看，律师作为当事人的辩护人或代理人，是诉讼参与人，而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份。第二，从是否具有倾向性上看，律师的天职在于维护当事人的合法利益，其辩护词具有明显的指向性、倾向性，而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见。第三，从法律约束力上看，律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见，具有法律上的约束力。而专家意见书则取决于当事人是否聘请有关专家参与论证并得出结论，并不具有法律上的约束力。
综上，专家意见书不具有诉讼证据能力，因而不是证据，而是法学专家、学者对案件如何处理（包括案件事实的认定和法律适用问题）提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用，并不具有法律上的约束力。
二、专家意见书浮出背景之考察
从司法实践中看，不仅当事人及律师曾组织专家论证，法院、检察院、甚至公安机关也组织过专家论证，只不过后者组织的专家论证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从1996年成立以来，受委托组织的100多次专家论证中，有80%是由律师委托的，还有更多的律师通过其他渠道或者直接组织专家进行论证。〔2〕究竟是哪些因素催生专家意见书并促其盛行？是利益驱动还是客观使然？笔者现结合客观因素与主观因素两方面加以分析。
（一） 客观因素
1、司法的硬件建设即法律制度有待改善。
从刑事诉讼构造模式上看，我国属于大陆法系职权主义模式，在审前程序中甚至是超职权主义模式，法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等，但并未有配套的制度与手段加以支撑，导致上述权利难以落到实处。在法庭审判中，从法庭设置上看，控辩双方形式上是平等的，但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉相抗衡的手段，加之检察人员集国家公诉权与国家法律监督权于一身而对审判活动实施法律监督，在刑事诉讼中明显居于优越地位，实践中审判人员重视、接受公诉人意见而对辩护人意见易于忽视。律师为使当事人利益达最大化，自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响，而法学专家具有无可比拟的优势，应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：现在的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。
2、司法的软环境亟待优化。
首先，司法机关的社会公信力缺失，这源于司法人员整体素质不高、司法腐败现象严重以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立，就难以保证审判人员公正、中立、超然的立场，造成审判人员只接受一方提出的材料和意见。审判不能中立，也就难以保持其权威性与至上性，审判的权威也就不能确立，当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感，而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审判，像民间流传的所谓“官司一进门，两头都托人”，而这种现象又会加剧司法腐败，形成一种恶性循环。再次，律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的司法人员，而且绝大多数民众“有罪推定”的思想根深蒂固，对律师存在一定程度的职业歧视，认为律师是替坏人辩护，是在包庇犯罪人，而没有意识到每个人都是潜在的犯罪人，都有可能受到刑事追究，而律师恰恰是保障公民合法权益维护诉讼文明推进法治进程的重要力量。
3、有些案件确实存在相当的辩论空间，而且当事人具备相当的经济实力。
由于刑事诉讼是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动，要通过一系列证据材料对时过境迁的客观事实加以主观印证，在此过程中要受到许多不确定性因素的制约，而且世界的繁纷芜杂造成某些案件事实难以准确认定，加之法律本身也存在一些缺陷，这就使得“精密司法”还只是一种理想，某些案件的事实认定与法律适用存在相当大的辩论空间，再加之当事人具有相当的经济基础，聘请一些法学专家论证以支持本方观点，不足为奇。
（二） 主观因素
1、法学家与司法实务部门有比较密切的联系，对实务界具有一定的影响力。
从律师的动机来看，专家意见是被用作对法庭审判施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪给，但毋庸讳言，法学专家在司法实务部门是有一定的实际影响力的，他们本身有着广阔的人际网，有些还担任领导职务，桃李遍天下，不少法官、检察官还是他们的学生，而且专家意见书又“系出名门”，对问题的分析与论证在理论功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保障，其影响力远胜于一般人的意见。
2、法学家愿将法治的理念渗透到社会，司法实践是其激发灵感的不竭之源。
仅有当事人或律师的一相情愿显然不能促成，还需要有法学专家的意愿。第一，将法治的理念渗透到大学校园之外、潜移默化每一个公民是法学家无可推卸的历史使命。第二，出于职业良知，维护社会公正，同时也借论证的机会，接触司法实践，掌握一批活生生的案件素材，作为研究的重要题材。第三，在教学、研究之外从事法律服务，也是获取经济收入的一个重要来源。
　3、西方学理上存在“专家意见”证据制度。
在英美法中，是存在专家意见（expert opinion）这一证据制度的。在诉讼实务中，英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定，其中常见的定义是：所谓专家，是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，而那些没有经过具体训练或特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或得出正确的结论。专家意见，或称专家证词、专家证据，即是指上述专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。可见，这与我国现行既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家意见书是根本不同的，但二者在名称上极为相似，极易造成误导。
三、专家意见书之多视角分析
专家意见书在多大程度上影响司法独立、司法公正以及司法权威？这是一个敏感而又无法回避的问题，现在我们从不同的视角对此加以考量，力求得出全面的、客观的结论。
（一）对专家意见书的理性分析
1、专家意见书与司法独立
司法独立是司法权得以保障、运行的核心命题，也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要的制度前提。关于司法独立的含义，法学界众说纷坛，但其最基本的含义至少应当包括审判独立以及法官独立，其核心是法官独立，即审判权在运转过程中由自己的理性所驱使而完全自主、不受外部因素特别是政治系统的干扰。审判独立是确保法院权力运作之正统性的重要措施，是法院得以获取公众认同的有效制度装置。〔1〕高度的司法独立要求法官在具体审判案件过程中得独立于一切主体包括国家机关、社会组织与个人及其他法官与法院。
在我国，审判独立是指法庭在审理案件的过程中，只依据本案证据和相关法律，对案件做出裁判。法官认定案件事实，应当建立在对案件证据直接感知的基础之上，其内心确信的形成，必须是在法庭内依据法律所规定的程序，根据法庭直接的、言词的证据规则，对证据进行调查、辩证和质证，根据最后的认证结果，独立的做出司法判断，不受法庭外任何因素的干扰。为了防止案外人对司法进行不当干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各种评论、观点、意见。法庭只接受依据刑事诉讼法，向其递交的证据材料和辩护人的辩护意见。非案件诉讼参与人，通常不得向法院提交对案件的处理意见等等。
但同时，司法独立并不意味着司法专断，宪政制度下的司法作为产生于民主政治的一项政治制度，依然不能脱离民主力量的制约而成为惟我独尊的司法霸权，因此既要保证司法独立又要防止司法专横，两者之间存在着某种微妙的均衡。司法独立并非完全杜绝司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度（Amicus Curiae），即一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件意见的制度，一般提交者需要征得一方当事人的同意，或者是法庭直接邀请第三方陈述意见，或者法庭之友向法庭提出申请并且获得许可，而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审。在美国，提交法律理由书并非公民的一项权利，但可经过申请或者具备上述条件而获得特权（政府代理人不必经过法庭许可即拥有这项权利），美国联邦最高法院审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。〔2〕这一极具司法民主性的司法制度对我国有借鉴价值。在我国，对司法独立的侵害，更多是来自于掌握公权力话语权的人，法院或者法官对公权力干扰的承受力显然远不及对民间舆论的承受力。专家意见书实际上只是民间舆论的一种特殊形式即专家舆论。应当看到，虽然诉讼法没有相关规定，但是我国宪法第41条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，……”这是公民对国家机关享有批评、建议权的宪法依据，法院作为国家机关的有机构成之一，无疑也应当接收公民合法、合理的批评、建议，这实际上是公民对诉讼监督权的一种具体体现。
另外，从实证分析的角度看，专家意见书在客观上能促使法官认真、慎重地处理案件。从浙江省高院调查问卷的统计可以看出：大约80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书。由于出具意见书的专家多是学术权威，法官看到专家意见书后，处理案件时会显得更谨慎，虽然不一定同意专家的意见，但通常不会很快作出判决，并且倾向于将意见书的情况向庭、院领导汇报。从收集的21份专家法律意见书的情况看，法院最终采纳专家意见的不到20%（尽管这一数据不一定客观反映了全国整体上专家意见书对司法审判的影响情况）。
综上，由于专家意见书只是一种学理意见，对法庭无法律约束力，仅具有一种参考作用，因而不会对司法独立产生不良的副作用，认定事实和适用法律的裁判权仍然在人民法院。如果专家意见书对审判独立产生影响，起作用的更多是一些“庭外因素”比如参与论证的专家、学者的声望、地位、学识等等而形成的权威影响力。从这个角度来看，法学家参与论证事实上会对法院的判断形成一种潜在的压力。这时，专家意见书制作的含金量的高低就显得非常重要。
2、专家意见书与司法公正、司法权威
有种颇具代表性的观点认为：专家论证会由当事人辩护律师召集，论证会的倾向性就在所难免，其公正性就要受到质疑，所谓“吃人家的嘴软，拿人家的手短”，没有人愿意花钱让专家去论证自己的不是。
首先应当明确，当事人以及律师是有权利聘请专家进行论证的。辩护权是被告人及其辩护律师的法定的诉讼权利，他们对案件的事实和法律适用有权提出自己的看法，在遇到疑难问题时有权咨询专家的意见，并以此作为辩护的参考。只要不违反法律的禁止性规定，律师为使当事人的合法利益最大化考虑，采取一切合法手段，争取最大的辩护空间，无可指责。法律并未规定禁止专家论证这一法律服务方式，据此可以认为这是辩护权的应有之义。当然，这里存在一个底线，即不能以非法形式干扰司法机关办案，不能干预司法独立。事实上，司法机关聘请专家进行论证、咨询也是普遍存在的。关键是律师怎样从技术上利用专家意见书、以何种形式提交给法庭。
专家意见书对司法公正的影响主要取决于专家意见书得出的结论是否公正、客观。从目前我国的实际情况来看，我们不得不承认这样一个命题，即：一般地，法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等司法人员，其最大的优势是对法律问题的精通，由此形成的专家意见书从学理的角度来分析案情、论证相关的法律问题，这对于案件的公正处理具有一定的参考价值。对于当事人而言，能够保证其依法提出自己的意见从而富有意义地参与诉讼。对于司法主体而言，尽管其本身拥有相关的法律知识并掌握着司法裁量权，但吸收、借鉴专家意见书中的中肯的、有创建的合理成分，对于做出公正的裁判、维护司法公正有益无害。而司法公正又是塑造司法权威的最好的途径。在现有表述中，司法公正置前，司法权威殿后，通过司法公正，维护司法权威。将司法公正作为途径、手段，视维护司法权威为目的、任务，恰当地体现出了司法动态性法律活动的特点。〔1〕审判人员从学术权威表达的专家意见书中汲取合理成分，不仅不会损害司法权威，相反会增强司法权威的亲和力和公信力，因为司法公正是司法活动的终极价值目标，维护司法权威也是促进司法公正的途径和手段。这样，就使司法公正与司法权威的关系进入一种良性互动。
应当注意，维护司法权威并非禁止社会各界对已决或者未决案件发表意见、看法，因为司法权威并非司法专断，司法权威的生命力在于司法公正。
（三） 对专家意见书的经济分析
让我们姑且以理性人的视角对专家意见书加以解读。一个符合理性的自然人，总设法以最小的成本投入获取最大的收益为目标，当事人以及律师也不例外。西方有句法谚：律师的天职是维护当事人的利益。当事人的诉讼成本有直接成本、错误成本、伦理成本和风险成本等。〔2〕当事人的收益在于影响法院、法官以获取对自己有利的裁判以及由此带来的自我满足感。律师的成本主要是体力、智力的耗费以及时间的付出，其收益在于获取一定的经济收入以及社会声望、知名度的提高等。当事人和律师的收益值的大小取决于本方对法院、法官施加的影响力这一函数变量。在庭外，其对法院、法官施加影响的途径主要两个：第一，利用财物等手段直接向其行贿，动摇其立场；第二，通过社会舆论如新闻舆论、专家舆论等间接施压，促使其倾向本方。显然，前者的风险、成本远远高于后者，后者更为经济。
在现实中，一般说来，专家的名望、学识、地位越高，对法院、法官的影响值越大，二者成正比关系，与当事人的直接成本也成正比关系。〔3〕当事人越有经济基础，越容易对审判施加影响，从而获得对自己较为有利的裁判。从这一点来看，专家意见书不可能不对司法独立产生影响，同时这对法官的素质也是个严峻考验，在法官专业素养比较低的情况下对其未尝不是一种“诱惑”，进而从某种程度上影响司法公正，因为司法公正以司法独立为先决条件。然而在我国司法实际上难以独立的现状下，专家意见书又可以作为对抗党政干扰的一种工具，有的党政领导在面对法学专家的意见书时，可能会比较艺术地保留自己的意见，使得司法公正能够以一种特殊的方式曲折地实现。
由此可以得出结论：专家意见书是一把双刃剑，在它是客观、公正的情况下，会促进司法公正的正增长；反之，则可能导致司法公正的负增长。
（三）对专家意见书的博弈分析
战略行为出现于两个或两个以上的个体相互作用的场合，这时每个个体的决策取决于自己对其他个体行动的预测。〔1〕这表现在刑事诉讼中也不例外。控诉方和辩护方的战略行为都 在于影响、说服法官支持本方观点。诉讼架构的一个理想状态或理想原则，应当是诉讼当事人（含国家公诉机关）在诉讼中的地位平等，攻防应当达到“武器对等”。当然，这并不意味着辩护方应当拥有同公诉方同样的调查取证手段以及强制手段等，而只是使双方在法律地位上尽可能达到某种均衡，以由中立的法官居中作出裁断。