混合过错、公平责任还是无因管理？
——对一起民事案件的法律分析
（作者 董洪陶 山东省纺织职业学院管理系）

[案情简介] 2000年某日，原告甲与被告乙从城里打工后一同回家，途中甲应乙的邀请，到乙家中做客。晚饭前，乙吩咐其子丙（10岁）生煤球炉子，雨后柴潮，不易引燃，甲遂前去帮忙。在生炉子过程中，炉膛内被倒入柴油后喷火，溅到甲身上，致甲头部以下身体大面积着火烧伤。甲即入医院治疗，花去医疗费若干。后双方因赔偿问题未达成协议，形成纠纷。原告甲诉请法院判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费伤残补助费、被抚养人生活费、精神损害赔偿费等各项共计142434.35元。
庭审中，原、被告就向炉膛内倒柴油的责任人问题产生争执。原告称，系被告乙之子丙在其不注意时突然向炉膛内倒柴油助燃，导致其被烧伤；而被告则称，系原告在生炉子时为助燃，自己向炉膛内倒柴油被烧伤，丙当时根本未在炉子旁边。双方均未提供充分有效证据证明自己的主张，因无其他在场证人，法庭亦未查明。
法院认为：被告邀原告到其家中做客，负有在其家中保障原告人身安全的义务。而原告系成年人，其在被告家中亦负有防止和谨慎注意有害于其人身安全的行为的责任。双方互有过错，须负相应责任。并据《民法通则》第106条、119条和131条做出如下判决：原告因伤造成的经济损失被告应支付40000元，于判决生效后十日内付清。
[法律分析]
1、法院在处理本案时实际运用的是“混合过错”理论：即侵权人因为过错要对受害人承担民事责任，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。
具体推理过程是这样的：被告邀请原告到其家中做客，即负有在家中保障原告人身安全义务，既然侵害事实已在被告家中发生，被告不能证明自己已尽保障义务，说明其有过错，应对原告损失承担侵权赔偿责任；原告作为成年人，其在被告家中亦负有防止和谨慎注意有害于其人身安全的行为的义务，原告无证据证明其对自己所受到的伤害无过错，故亦应承担一定责任。
我们认为法院上述判决是不妥的，原因是法院对“被告负有在家中保障原告人身安全义务”的认定是没有明确法律依据的。
那么被告是否有法律默示的义务？我们认为即使有，也是一般的注意义务，这种义务应该是正常的、习惯的、为常人所能接受的，而且一般要求义务人已经意识到或应当意识到危险的存在。如果没有意识的因素，自然谈不上过错，也就不应承担责任了。邀请别人到危房中做客，家中有传染病人却邀请别人到家中做客都是已经意识到危险的存在却没有尽到一般注意义务的情形。本案却不同：本案中的危险是突发的，出乎被告的意料，需要的是特殊的注意，已经超出一般注意义务的范围，被告不应为此承担责任。
另外还需特别指出的是：法院没有依据地认定被告负有上述义务的做法是错误的，也是非常危险的。
从抽象模糊的道德权利义务到界定明确的具体权利义务须经过立法机关内各方利益群体的博弈，这个博弈的过程是透明、民主、公正的，是权利义务正当性的依据。我国没有判例法传统，法官没有立法权，如果没有经过民主立法的过程，没有民众对利益冲突的权衡、对价值冲突的比较，法官只是凭一己之见根据案情需要设定法律没有明确规定的权利义务的做法是没有依据、没有正当性的。而且这样将义务扩大化的做法会使权利义务失衡，义务人不信服，造成社会生活的混乱。法定权利义务是自由的范围，随意设定权利义务的做法只能会侵犯公民的自由，践踏公民的权利，导向的是人治而不是法治。
2、有人认为应按公平责任理论处理：本案为一般侵权赔偿纠纷，自然不能适用属于法律有特别规定的无过错责任原则；因原告不能证明被告有过错，法院庭审也未能查清原告的过错情况，所以也不适用过错归责原则，这样被告不承担民事责任，而被告也是没有过错的，却要自己承担全部损失，显然有失公平，违背立法原意。根据《民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，可适用公平责任原则。公平责任作为任何一方当事人都不应当承担民事责任的情况下的一种平衡责任，既利于法官审案，又能平衡双方民事责任。
但我们认为适用公平责任有如下缺陷：〈1〉本案只是推定的双方无过错，不是真正的双方无过错。事实上很可能是一方有过错，只是不能被查清和证明，这种推定显然对一方来说是放纵，而对另一方来说，则是不公平的，既不能使本人服判息诉，也不利于提高本人和相关人的法律意识；〈2〉本案无法排除被告负有“防止和谨慎注意有害于其人身安全的义务”。原告作为一个心智健全的成年人，知道（或应该知道）将柴油直接倒入火中的后果，却在当时的环境下没有尽到正常的、习惯的，能为常人所接受的一般注意义务，是有一定过错的。而公平责任要求双方须无过错，此时适用公平责任显然不合适。〈3〉公平责任一直争议不断，虽然法律已作出了明确规定，但笔者认为，能用其他理论解决的，尽量不要用公平责任理论。理论上对公平责任最尖锐的批评是其没有责任却仍要承担责任的逻辑矛盾（*尾注⑴）和它实质上是社会救济体系（如社会保障体系和保险体系等）不完善状态下一种劫富济贫的无奈衡平，所以公平责任要慎用。（*尾注⑵）
3、我们认为该用无因管理理论处理：
原告帮被告之子生炉子的行为构成无因管理，原告因无因管理造成的损失，原告应予以赔偿，但考虑到原告也有一定过错，因此可适当减轻被告的责任。
依据《民法通则》第93条的规定，无因管理成立要件主要有以下三项：管理他人事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因。原告帮助生炉子的行为符合上述三要件，构成无因管理，因此受到的损失，根据《意见》第132条“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”的规定，被告应赔偿原告损失。同时，原告也有一定的过错，可以适当减轻被告的责任。
这里需要指出的是，比较《意见》第142条及《意见》第157条与《民法通则》第93条的规定时，笔者发现，公平责任理论与无因管理理论有时是重叠的，公平责任中会出现因有无因管理关系而适用的情形，无因管理之债中也蕴涵着公平的原则。但二者还是有所差别：（1）就适用条件而言，公平责任只有在双方都没有过错的情况下才能适用，而在无因管理理论则没有这们的要求。无因管理中可能双方都没有过错，也可能双方都存有过错或仅其中一方有过错。本人过错并不影响无因管理关系的成立，而管理人过错只是减轻本人责任的理由，同样不影响无因管理理论的运用。（2）就性质而言，公平责任在理论上被界定为侵权责任，导向侵权行为之债，而无因管理则导向无因管理之债，两者分属不同的两大债理论。
鉴于公平责任与无因管理理论不同却有重叠之处，所以在实践中我们一定要仔细区别、鉴别使用。当遇到同时都能适用的情况时，笔者认为最好优先适用无因管理理论，因为无因管理之债不但体现了公平的精神，同时也为人们提供了为什么要承担债务的具体理由，而公平责任本身并没有摆脱没有责任却要承担责任的矛盾，它能提供的理由就是为了追求公平，这不免太抽象模糊，既不利于法官掌握，也不利于利害关系人接受。

尾注：
（1）从逻辑上看，只有依法对行为完成价值判断——是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。而从现有案例来看,行为人是没有任何责任的。可见,单纯的责任归属,公平责任原则是有逻辑矛盾的。见米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《法学研究》１９９７年第１期，第８页 和 胡磊等著《公平责任原则研究报告》
（2）说到公平责任的运用，这里不烦多说几句。因为法条规定的含糊和笼统，公平责任在实践中是很混乱的，例如“可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”“可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”，这种以人的富有程度为根据确定责任的做法既体现不了公平，也给法官留下了巨大自由裁量空间，提供了问题滋生的土壤。
另外理论和实践中都不应忽视一个重要的公平责任构成要件——原告损失与被告之间应有某种联系并达到某种程度。例如有损害发生的因果关系（《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”）；有无因管理关系（《意见》第157条规定 ：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”）；有紧急避险关系（《意见》第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。” ）；有亲属关系（《民法通则》第132条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。”和《意见》第158条规定，“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。” ）等。
并不相识的甲、乙同走在街上，甲被无法查明的逃逸汽车撞伤要求乙赔偿无论如何也体现不了公平的原则，既然甲、乙之间缺乏一定的联系。





青海省人民政府办公厅


青海省人民政府办公厅转发省商务厅关于青海省拍卖业管理办法的通知

青政办〔2005〕65号


西宁市、各自治州人民政府，海东行署，省政府各委、办、厅、局：
　　省商务厅关于《青海省拍卖业管理办法》已经省人民政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　青海省人民政府办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年五月二十日





　　　　　　　　　　　青 海 省 拍 卖 业 管 理 办 法
　　　　　　　　　　　　　　　省 商 务 厅
　　　　　　　　　　　　　（二○○五年五月）
　　为加强对全省拍卖业的监管力度，规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益，促进我省拍卖业健康发展，根据修订后的《中华人民共和国拍卖法》和《拍卖管理办法》（商务部令2004年第24号）等有关规定，结合我省实际，制定本办法。
　　一、根据《中华人民共和国拍卖法》第一章第五条之规定，省商务厅作为全省拍卖业的行政管理部门，负责对全省拍卖企业的审核许可和监督管理工作。各州（地、市）商务主管部门负责本行政区域内拍卖企业的管理、指导和监督检查工作。
　　二、设立拍卖企业，应当具备下列条件：
　　（一）注册资本在１００万元人民币以上；
　　（二）有自己的名称、组织机构和章程；
　　（三）有固定的办公场所；
　　（四）有三名以上取得拍卖业从业资格的人员，其中至少有一名是拍卖师；并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员；
　　（五）有符合有关法律、行政法规及《拍卖管理办法》规定的拍卖业务规则；
　　（六）符合商务主管部门有关拍卖行业发展规划。
　　三、申请设立拍卖企业，应当提交下列材料：
　　（一）申请书；
　　（二）公司章程、拍卖业务规则；
　　（三）工商行政管理机关核发的《企业名称预先核准通知书》；
　　（四）拟任法定代表人简历和有效身份证明；
　　（五）拟聘任的拍卖师执业资格证书及从业人员的相关资质证明；
　　（六）固定办公场所产权证明或租用合同。
　　四、拍卖企业申请设立分公司，应当符合下列条件：
　　（一）符合拍卖业发展规划；
　　（二）年检合格；
　　（三）企业的注册资本不少于五百万元人民币且全部缴清，拍卖企业对每个分公司，需拨付不少于一百万元人民币的资金或实物；
　　（四）分公司应有两名以上取得拍卖业从业资格的人员，并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员；
　　（五）有固定的办公场所；
　　（六）经营拍卖业务三年以上，最近两年连续盈利，其上年拍卖成交额超过五千万元人民币；或者上年拍卖成交额超过二亿元人民币。
　　五、拍卖企业设立分公司，应当提交下列材料：
　　（一）拟设立分公司的申请报告；
　　（二）企业法人营业执照副本（复印件）；
　　（三）最近两年经会计师事务所审计的年度财务会计报表；
　　（四）拟任分公司负责人简历及有效身份证明；
　　（五）拟聘任的拍卖师执业资格证书及从业人员的相关资质证明；
　　（六）固定办公场所的产权证明或租用合同。
　　六、拍卖企业从事文物拍卖的，应当遵循有关文物拍卖的法律、行政法规的规定。
　　国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品、人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品和其他特殊国有资产等标的的拍卖应由具有相应拍卖资格的拍卖企业承担。相应拍卖资格由省商务厅会同相关部门依据规范管理、择优选用的原则确定，并报商务部备案。
　　承担国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品、人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品和其他特殊国有资产等标的的拍卖企业除应具备本办法第二条规定的条件外，还应具备下列条件：
　　（一）年拍卖成交额达到４０００万元以上；
　　（二）获得中拍协Ａ级资质；
　　（三）连续三年无违法违规经营活动的记录；
　　（四）有适合拍卖罚没物资的场所和设施。
　　七、设立拍卖企业及分公司，按照下列程序办理：
　　申请设立拍卖企业及分公司，应当先经企业或分公司所在地州（地、市）级商务主管部门审查后，报省商务厅核准并颁发拍卖经营批准证书。申请人持拍卖经营批准证书向所在地工商行政管理机关办理登记手续。
　　省商务厅可以对拍卖企业及分公司的设立许可采取听证方式。
　　拍卖经营批准证书由商务部统一印制，省商务厅统一颁发、换发。
　　八、拍卖企业向工商行政管理机关申请变更注册登记项目前，应当先报省商务厅核准，并由省商务厅换发拍卖经营批准证书。
　　九、拍卖企业及分公司自领取拍卖经营批准证书之日起，六个月内未领取营业执照，其拍卖经营批准证书自动失效。
　　拍卖企业及分公司成立后六个月未开业，或开业后连续六个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的，由有关部门依法吊销其营业执照，省商务厅收回拍卖经营批准证书。
　　十、设立外商投资拍卖企业除应具备本办法第二条的规定外，还应当具备下列条件：
　　（一）符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定；
　　（二）在我省设立外商投资拍卖企业的经营期限一般不超过四十年。
　　十一、已批准设立的外商投资拍卖企业申请设立分公司的，除符合本办法第四条的规定外，还应按时参加并通过外商投资企业联合年检。
　　十二、设立外商投资拍卖企业，申请人除提交本办法第三条规定的材料外，还应提交下列材料：
　　（一）合同、章程（外资拍卖企业只报送章程）及其附件等；
　　（二）投资各方的银行资信证明、登记注册证明（复印件）；
　　（三）投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告；
　　（四）国内投资者拟投入到中外合资、合作拍卖企业的国有资产的评估报告；
　　（五）拟设立外商投资拍卖企业董事会成员名单及投资各方董事委派书。
　　外商投资拍卖企业设立分公司，申请人除提交本办法第五条规定的材料外，还应提交企业验资报告。
　　十三、设立外商投资拍卖企业及分公司，按照下列程序办理：
　　申请人向省商务厅报送规定的申请材料，由省商务厅初审合格后，转呈商务部。商务部自收到全部申请材料之日起在规定时间内作出是否批准的决定。对于批准设立的，颁发外商投资企业批准证书和拍卖经营批准证书；对于不批准的，说明原因。
　　申请人应当自收到外商投资企业批准证书和拍卖经营批准证书之日起一个月内，向所在地工商行政管理机关办理登记手续。
　　商务部可以对外商投资拍卖企业及分公司的设立许可采取听证方式。
　　十四、外商投资拍卖企业向工商行政管理机关申请变更注册登记项目前，应当报商务部核准，并换发拍卖经营批准证书和外商投资企业批准证书。
　　十五、外商投资拍卖企业及分公司成立后六个月未开业，或开业后连续六个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的，由有关部门依法吊销其营业执照，商务部收回拍卖经营批准证书。
　　十六、拍卖企业根据章程规定事由、股东会或董事会决议或其他事由解散的；或者因违反法律、行政法规有关规定被责令关闭的；或者因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由有关部门依法注销。
　　十七、本省以外的拍卖企业来省内开展拍卖活动，实行备案制。拍卖企业须在拍卖会前十五日，向省商务厅提交该拍卖企业批准文件、法人代表、拍卖师、营业执照复印件及省级工商行政管理部门的异地营业证明，经审核后，方可开展拍卖业务。
　　十八、为保证拍卖业的规范运作，对拍卖企业实行年度审核制。拍卖企业在每年一月底前向省商务厅提交上年度工作总结，并填写《青海省拍卖企业年度审核表》，经审核后，由省商务厅出具对拍卖企业的审核意见。对核查不合格的拍卖企业，责令其限期整改，整改后仍不合格的由省商务厅取消其拍卖资格，并将核查情况通报有关部门。
　　十九、拍卖专业技术人员实行执业资格制度。获得拍卖师执业资格证书的人员，经注册后，方可主持拍卖活动。拍卖师只能在一个拍卖企业注册执业，不得以个人身份在其他拍卖企业兼职。
　　拍卖师不得将其《中华人民共和国拍卖师执业资格证书》借予他人或其他单位使用。
　　拍卖师每年应年检注册一次，无中国拍卖行业协会年检注册专用章的《中华人民共和国拍卖师执业资格证书》视为无效证书；未按期年检注册或未通过年检注册的，不得主持拍卖会。
　　二十、拍卖师不得以个人名义为非拍卖企业主持拍卖活动。
　　二十一、拍卖师不得以个人名义为非本人注册的拍卖企业主持拍卖会。
　　拍卖师代表所注册执业的拍卖企业为其他拍卖企业主持拍卖会，双方企业在拍卖活动开始前，必须签订协议或合同。
　　二十二、拍卖师可以变更执业注册单位。拍卖师变更执业注册单位的，必须经原注册企业同意并盖章，由省商务厅报中国拍卖行业协会办理注册变更手续后，拍卖师方可在新注册的拍卖企业执业，原则上一年内不得变更到其他拍卖企业。
　　二十三、拍卖企业应当依法开展拍卖活动，不得有下列行为：
　　（一）出租、擅自转让拍卖经营权；
　　（二）对拍卖标的进行虚假宣传，给买受人造成经济损失；
　　（三）雇佣未依法注册的拍卖师或其他人员充任拍卖师主持拍卖活动；
　　（四）采用恶意降低佣金比例或低于拍卖活动成本收取佣金，甚至不收取佣金（义拍除外）或给予委托人回扣等手段进行不正当竞争；
　　（五）其他违反法律、法规的行为。
　　二十四、下列物品或者财产权利禁止拍卖：
　　（一）法律、法规禁止买卖的；
　　（二）所有权或者处分权有争议，未经司法、行政机关确认的；
　　（三）尚未办结海关手续的海关监管货物。
　　二十五、法律、行政法规和规章对拍卖标的受让人有特别规定的，拍卖企业应当将标的拍卖给符合法律、行政法规和规章要求的竞买人。
　　拍卖标的是依照法律、行政法规和规章规定需要行政许可的经营资格且依法可以转让的，委托人应当在拍卖前征得行政许可机关的同意。
　　二十六、竞买人委托他人代理竞买的，应当出具授权委托书和竞买人、代理人的身份证明复印件。
　　授权委托书应载明代理人的姓名、代理事项、代理权限和期限。
　　二十七、拍卖企业应当妥善保管有关业务经营活动的完整账簿、拍卖记录和其他有关资料。
　　二十八、拍卖企业的重大事项（包括企业法定代表人的变更等），须经省商务厅审核。进行拍卖活动要在公告前报省商务厅备案。
　　二十九、拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。
　　三十、拍卖企业及其从业人员要严格按照《中华人民共和国拍卖法》、《拍卖管理办法》及本办法开展工作，并承担相应的法律责任。如有违反《中华人民共和国拍卖法》、《拍卖管理办法》及本办法等有关法律法规和规章的行为，由相关行政机关依法进行处罚。
　　三十一、本办法由省商务厅负责解释。
　　三十二、本办法自发布之日起施行。原《关于规范我省拍卖业的实施意见》和《青海省拍卖企业审核管理暂行规定》同时废止。