修改后的我国刑事诉讼法笔谈/陈光中

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 04:40:55   浏览:8275   来源:法律资料网
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修改后的我国刑事诉讼法笔谈

王国枢/刘家琛/张穹/张耕/陈光中
编者按:
  八届全国人大四次会议于1996年3月17
日通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(1997年1月1日开始施行),这是我国法制建设的一件大事,是我国刑事司法制度发展的新里程碑。为了学习、领会、宣传、贯彻好修改后的刑事诉讼法,本刊特邀请法学界的著名专家、教授和中央公、检、法、司机关的学者型领导同志撰稿,笔谈各自的见解,既与广大读者共同研讨,又供学术理论界、公安司法实际部门的同志参考(刊出的文章以作者的姓氏笔划先后为序)。

  学习修改后的刑事诉讼法的几点体会
  (北京大学教授 王国枢)
  这次对刑事诉讼法的修改,基本上反映了现行刑事诉讼法1980年实施以来新的实践经验和新的理论研究成果,也参考、借鉴了其他国家和某些地区有关刑事程序的法律规定,总的看,修改是成功的,应该为之叫好。具体究竟好在哪里,我觉得主要有以下几个方面:

  1.明确规定了人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权;人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督和未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。依法独立行使审判权、检察权的内容,宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法虽然早有规定,但是将其作为一项基本原则写入刑事诉讼法,仍然有其非常重要的意义,决不能理解为只是同一内容的简单重复。随着社会主义民主和法制的不断健全和完善,对每个公民合法权益的保护会更加受到重视,人民法院的职责会愈来愈重,在这种形势下,从我国现实的具体情况出发,把人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督,作为一项基本原则明确加以规定,其意义和作用也不可低估。未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪的规定,则颇具新意。这类性质的条文,在我国的法律上出现还是第一次。它不是国际通行的那种无罪推定,却又有点像无罪推定。根据这条规定,有权确定有罪的机关只有人民法院,只有人民法院依法判决,才能确定某人有罪或确定某人犯有某种罪行。同时这条规定也当然意味着,在未经人民法院判决之前,不得将任何人确定为罪犯或者确定为有罪的人。

  2.提前了公诉案件辩护人参加诉讼的时间,扩大了指定辩护的范围和非律师辩护人的权利。修改后的刑事诉讼法规定,公诉案件的犯罪嫌疑人,从案件移送审查起诉之日起,可以委托辩护人。同时还规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。所以,接受犯罪嫌疑人委托的辩护人、特别是律师,在参加诉讼的时间上,比之原来只能在人民法院决定开庭审判之后,是大大提前了。另外,修改后的刑事诉讼法,还增加了公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护;被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护,以及非律师辩护人,经人民检察院或人民法院许可,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料或本案所指控的犯罪事实的材料等内容。这些新规定,为被告人辩护权的行使创造了更为充分的保障条件。

  3.明确规定了取保候审和监视居住的期限,即取保候审最长不得超过12个月,监视居住不得超过6个月。同时延长了拘留期限,
降低了逮捕条件。原规定拘留期限最长不得超过10天,现在可以到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,可以到40天。原逮捕条件之一,是主要犯罪事实已经查清,现将这项条件修改为,有证据证明有犯罪事实。上述这些修改和补充,既注意了制止犯罪、打击犯罪的需要,也注意了对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护,符合我国实际,特别是取消收容审查后的实际。

  4.扩大了被害人的权利。被害人作为当事人有申请回避的权利;被害人认为公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查,有向人民检察院提出的权利;在人民检察院审查案件期间,被害人有发表意见的权利;对人民检察院的不起诉决定,被害人有向上一级人民检察院申诉请求提起公诉或者直接向人民法院起诉的权利等。总之,维护被害人的合法权益,扩大被害人的诉讼权利,切实解决现实中存在的告状难问题,是这次刑事诉讼法修改的一大特点。

  5.强化了控、辩双方在法庭调查中的作用,弱化了人民法院偏重与控方配合的功能。修改后的刑事诉讼法规定,公诉人在法庭上宣读起诉书后,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述,公诉人可以讯问被告人;被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问;公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问;公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读,审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见;合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。这些规定与修改前的刑事诉讼法的规定,显然有所不同。按照原规定,法庭调查主要是审判人员审问被告人,询问证人、鉴定人,当庭出示物证,当庭宣读未到庭的证人证言笔录、鉴定人和鉴定结论和其他作为证据的文书。公诉人和辩护人在法庭调查阶段不起多大作用。现在则基本相反,法庭调查主要由控、辩双方进行。审判人员虽然仍有权讯问被告人,询问证人、鉴定人,有权调查核实证据,但审判人员的这些活动,在一般情况下,毕竟已不是法庭调查的主要内容。这些变化,对于更充分地发挥控、辩双方的积极性,更充分地体现人民法院裁判的客观性与公正性,是非常有利的。

  6.进一步明确和加重了合议庭的责任,突出了法庭审判这个重心或中心环节。修改后的刑事诉讼法规定,合议庭开庭审理并且评议后,应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件,合议庭认为难以作出决定的,由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。这一规定,对增强合议庭组成人员的责任心,杜绝先判后审、先定后审等违法现象有重要意义。另外,修改后的刑事诉讼法对人民法院审查公诉案件的要求,也发生了较大变化。按照修改后的刑事诉讼法的要求,人民法院对提起公诉的案件进行审查后,只要起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,就应当决定开庭审判。至于被告人是否确实有罪、是否需要判刑及证据是否充分等,均不影响人民法院作出开庭审判的决定。其结果,必然是法院审判这个环节的重要性更加突出,有关证据是否充分、是否需要判刑等问题,都应当而且也只能在法庭上解决。

  7.对已生效裁判的申诉可以直接引起再审。原来申诉只是提起审判监督程序的一种材料来源。即使有证据证明已生效的裁判在认定事实或适用法律上确有错误,是否应当对案件依照审判监督程序重新审判,法律上并无明文规定。修改后的刑事诉讼法规定,当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。当事人等的申诉符合下列情形之一的,即有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;原判决、裁定适用法律确有错误的;或者审判人员在审理该案件时,有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的,人民法院应当重新审判。这些规定,缩小了申诉人的范围,改变了这种申诉的性质和作用。根据这些新规定,当事人等的申诉,只要具有法定的某种情形,人民法院就应当重新审判,否则就是违法的。

  当然,修改后的刑事诉讼法的某些规定,如把被害人规定为当事人,把被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件,规定为自诉案件等,还需要进一步领会和探讨,这些规定可能带来的问题如何解决,也有待于今后的实践。

  另外,有权用本民族语言文字进行诉讼原则的内容,即修改后的刑事诉讼法第9条的内容,没有按照宪法第134条的规定加以修改;以及修改后的刑事诉讼法第147条已经明确规定,审判第一审案件,
既可以由审判员若干人组成合议庭进行,也可以由审判员和人民陪审员若干人组成合议庭进行,但是,人民陪审员陪审的制度却依然规定在任务和基本原则一章中,这不能不说是一点小小的遗憾。

  我对修改后的刑事诉讼法的学习还很不深入,所谈看法,难免有错,愿听指正。
  对适用修改后的刑事诉讼法几个问题之我见
  (最高人民法院副院长 刘家琛)
  第八届全国人民代表大会第四次会议于1996年3月17
日通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,发展和完善了我国的刑事诉讼制度,在国内外获得了一致好评。修改后的刑事诉讼法突出体现了刑事诉讼活动中对公民合法权益的保障,同时也为公安、司法机关办理刑事案件,惩罚犯罪提供了更科学、有效的法律武器。现在,我就执行修改后的刑诉法中的几个问题谈谈自己的认识。

  一、对扩大拘留范围的认识
  扩大拘留的范围主要是将以往收容审查中与犯罪作斗争有实际需要的内容吸收到刑事诉讼法中,规定对那些不讲真实姓名、住址,身份不明和流窜作案、多次作案、结伙作案的现行犯或者重大嫌疑分子,可以先行拘留。同时不再保留作为行政强制手段的收容审查制度。过去,收容审查对查明罪犯,特别是查清流窜作案和身份不明的犯罪分子,起了积极作用,但是收容审查羁押时间较长,而且不经其他司法机关只由公安机关决定,缺乏监督制约机制,不符合刑事诉讼法的有关规定。为了更好地保护公民的人身权利,加强民主和法制建设,《决定》取消了收容审查制度。

  对上述变化有一种错误的认识,认为取消了收容审查,扩大了拘留范围,认为修改后的刑诉法关于拘留的规定把收容审查的内容全部吸收了,在实践中如遇到符合过去收容审查条件的就可适用拘留措施。这种把扩大拘留,理解为代替收容审的认识是不正确的。首先,收容审查的对象与刑诉法中规定的拘留的对象不完全一致。收容审查的对象是有流窜作案嫌疑的或者有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人,而刑诉法中新增加的拘留对象是现行犯或重大嫌疑分子,不讲真实姓名、住址、身份不明的,有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。两相比较,拘留的条件比收容审查的条件严格。其次,吸收并不是简单的移植,因为拘留的法律依据、性质、适用的目的等与收容审查不同:拘留的法律依据是刑事诉讼法,而收容审查的依据则是政府及其职能部门的有关规定;拘留是刑事诉讼中为保证侦查顺利进行而采取的刑事强制措施,收容审查是一种行政强制审查措施,不具有刑事强制措施的性质;拘留的目的是为了防止现行犯和犯罪嫌疑人逃避侦查,保证侦查工作的顺利进行和防止新的犯罪行为及其他意外情况的发生,收容审查的目的是为了查清有轻微违法犯罪行为不讲真实姓名、住址、来历不明的人的真实身份,可见收容审查和拘留在性质、目的、适用范围等方面都有根本不同。因此,公安机关在决定拘留时,一定要严格执行刑诉法的规定,彻底纠正过去收容审查中对被收审对象掌握偏宽,以收审代替侦查、代替刑罚的现象。决不能简单地照搬收容审查的适用条件来适用刑事拘留。

  二、关于不起诉制度的完善
  不起诉制度的完善表现在将免予起诉中部分合理的因素吸收到不起诉的范围中,在总结司法实践经验的基础上重新更科学、完整地规定了不起诉制度。
  免予起诉,是人民检察院对于犯罪行为情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子定罪但不予起诉的一项制度。免予起诉制度在体现惩办与宽大相结合的刑事政策方面,发挥了一定作用。这些作用在处理涉外案件、过失犯罪、青少年犯罪、共同犯罪中得到了充分体现。但由于缺少必要的监督和制约,特别是检察机关自行侦查的案件,从立案到处理都由检察机关一家承办,违反了公检法三机关分工负责的原则,不利于保护公民权利。特别是它分割了审判权,在实践中主要表现为对有些无罪的人决定免予起诉,使不该定罪的人被定了罪,侵害了被处理者的合法权利;对一些依法应当判刑的,不送法院审判而免予起诉,使应当判刑的人逃避了法律制裁。为此,修改后的刑诉法删除了免予起诉的规定,将原来免予起诉中的部分合理因素吸收到不起诉中,从而构成了三种不起诉的方式,进一步完善了不起诉制度。

  一是存疑不起诉。刑诉法第140条第4款规定,“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定”。这就是说对于移送起诉的案件,经过补充侦查后,检察机关仍然认为据以认定犯罪嫌疑人犯罪事实的证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉决定。

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注销房产证案件若干法律问题研究
牛振宇

【案情】
  1994年,因房屋开发,洛阳市三自实业公司(以下称三自公司)与洛阳市药材供应站新特药公司(以下称新特药公司)达成房屋拆迁补偿协议,后三自公司对新特药公司提供的“洛市房管字(1994)第09856号房屋所有权证”的效力产生异议,要求洛阳市房管局(以下称市房管局)确认。1998年6月25日,洛阳市人民政府(以下称市政府)针对市房管局“洛市房(1997)85号关于撤销市发证办洛房字(1994)第09856号房屋所有权证”的请示,作出了“撤销房屋所有权证通知书(第1号)”。新特药公司不服,以市政府实施的撤证行为没有法律根据超越职权;其所作撤证通知书未适用法律、法规,没有法律依据,且被告在给原告下发撤证通知书之前未告知该公司陈述、申辩等权利,违反行政处罚程序为由,向洛阳市老城区法院提起行政诉讼。被告辩称:原告新特药公司所持有的洛房字(1994)第09856号房屋所有权证系错发,政府发现该房权证错发后下通知将其撤销并无不当。案件受理后,三自公司被追加为第三人。
【审判】
  洛阳市老城区法院经审理认为:被告市政府以通知书的形式作出撤销房屋所有权证的行政行为不符合法律规定,该通知既没有适用相应的法律法规,又没有告知房屋所有权人的权利,违反法定程序。据此判令撤销被告作出的撤销房屋所有权证通知书。
  宣判后,市政府不服提起上诉。洛阳市中级法院审理后认为:新特药公司在洛阳市老城区北大街原201—203号院内自建的五间库房,没有土地使用证和建筑许可证,系违章建筑,且该库房己于1994年2月被拆除。原市发证办在对该库房之合法性未进行审查的情况下,于1995年11月以新特药公司提交的与该五间库房没有关系的其购买市房管局的十二间公房的产权证明为主要依据,对此库房进行确权发证,不符合国家和地方关于房产确权登记的有关规定。被告洛阳市政府在接到市房管部门关于撤销该房权证的请求后,经调查认为该房权证确系错发,遂下通知将其撤销是政府的一种职权行为,不违背行政合法性原则;该行为不是行政处罚,不应受行政处罚法规定的程序制约。新特药公司的诉讼请求缺乏事实和法律根据。判令撤销老城区人民法院的判决,并驳回了新特药公司的诉讼请求。
【评析】
  本案是一宗经济纠纷与行政纠纷紧密相关的案件,审理过程中,争议焦点主要涉及以下三个法律问题。
一、行政行为于法无据是否必然违法
  本案原告起诉的理由之一,就是市政府在作出撤销房权证的通知时,没有适用相应的法律法规,属行政行为于法无据,而一审法院也据此作出了撤销市政府具体行政行为的判决。这里就涉及到一个基本的法律问题,即具体行政行为于法无据是否必然违法?
  行政机关依法行政是法治的基本要求,但只有在法治健全的社会,立法节奏与社会生活各领域的发展相吻合,才能真正作到有法可依,行政管理才能保证有序进行。换言之,每个具体行政行为都明确地于法有据,只有法治社会理想状态下才能实现。而现阶段,即便是今天法治较为发达的国家,其立法也不可能完全触及社会生活的每个角落,许多领域难免存在立法空白。行政管理活动涉及社会生活的多个方面,我国的立法现状决定了目前一些具体行政行为尚缺乏明确具体的法律法规等规范性文件来调整,因此绝不能把有无法律依据作为评判行政行为超越职权与否的绝对标准,特别是当行政机关所实施的行为是为了维护正常的社会行政管理秩序,为了维护公民、法人或者其他组织合法权益的时候,我们应从法律基本原则和办案的社会效果出发,而不能仅仅因为行政机关所为的具体行政行为没有适用法律规范而判决将其撤销。正如一位学者所言:“对目前尚无法律规范调整或规制的行政行为,人民法院不仅可以而且应当进行审查。当然,在对这类行政行为进行审查的时候,应当考虑到我国行政法制不完备,尚有诸多领域无法可依的情况,既注意保护相对人的合法权益,又注意行政管理的大局,全面地、历史地评价具体行政行为的合法性1。”另外,依法行政的本质,是任何行政主体都不能为自己设定行政职权,也不能无法律根据地为相对人创设权利或义务。因此,现行的行政诉讼法规定行政行为如果适用法律错误,或超越、滥用职权,可将其撤销,并没有把未适用法律法规也作为人民法院可以撤销行政行为的情形之一。
  当然,从严格意义上讲,本案中市政府的具体行政行为并不属于法无据,仅仅是未写明所适用的法律规范。因为由建设部发布于1998年1月1日起实行的《城市房屋权属登记管理办法》(以下称《办法》)明确规定:房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则(第6条);属于违章建筑的登记机关应当作出不予登记的决定(第23条)。从本案二审认定的事实和证据看,新特药公司在老城区北大街原201—203号院内自建的五间房屋,没有土地使用证和建筑许可证,应属违章建筑,而且该库房己于1994年2月被拆除。原市发证办在对该库房之合法性未进行审查的情况下,于1995年11月以新特药公司提交的与该五间库房没有任何关系的其购买市房管局的十二间公房的产权证明为主要依据,对此五间库进行确权,并代表市政府给新特药公司颁发了洛房字(1994)第09856号房权证,显然错误。市政府在发现新特药公司所持的房产证确属错发后予以纠正,理所应当,这也是行政执法中实事求是、有错必纠原则的本质要求。另外,《办法》第25条指出,申报不实或因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的,登记机关有权注销房屋权属证书。可见,市政府在作出撤销房权证的通知时尽管未明确所援引的法律,其仍然于法有据,应当予以支持。
二、撤证行为是否属行政处罚
  《行政处罚法》第3条和第31条分别规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”;“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”本案中,市政府在应市房管局的请求作出撤销房权证的决定前,并未告知当事人新特药公司任何权利,也未听取其陈述、申辩。而撤证行为又是《办法》明确规定的以非法手段获得房权证的法律责任之一2。据此,新特药公司提出市政府的不作为系未履行法定告知义务,它剥夺了其陈述、申辩的机会,属行政处罚程序违法,应予撤销。笔者认为,市政府在撤销房权证前未将相关事项告知新特药公司,确属工作方法不当,但不能由此将之认定为程序违法而撤销。
  所谓行政处罚指的是行政机关或者其他行政主体依法对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的一种制裁3。它具有如下特征:第一,行政处罚是行政主体实施适用的;第二,行政处罚是适用于行政管理相对人的;第三,行政处罚针对的是行政管理相对人违反行政法律规范的行为;第四,行政处罚以惩戒违法行为为目的。那么,行政处罚的惩罚性质如何体现呢?目前主要有两种观点。一种认为行政处罚“使被处罚人承受不利的法律后果,就是要对其权利和利益作出限制和剥夺,或科处惩罚性义务4。”另一种认为,行政处罚有两种基本形式:一是相对性惩罚,一是绝对性惩罚。所谓相对性惩罚,是指行政处罚未使违法者承担新的义务,而是促使其在能够履行义务时,继续履行应履行的义务,不再重新违法,或者以其他方式达到与履行义务相同的状态。所谓绝对性处罚,是指行政处罚主管机构对违法者科以额外义务,使其承担原法律关系以外的义务5。这两种不同的认识,焦点在于何者为“罚”。如果违法者的“违法”是应作为而不作为,责令其作为即履行原来应予履行的义务,是否为“罚”?如果违法者的“违法”是违反了禁止性规范,作了不应该作的事,责令其恢复到未违法的状态,是否为“罚”?笔者同意第一种认识的观点:“行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现,而是要造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果,惩罚违法者的违法。”如果只是使违法者纠正了违法行为,达到与守法者守法所达到的状态,是不能称之为“处罚”的,它仅是违法者承担违法后果的一种行政法律责任。行政处罚也是一种行政法律责任,但那是另一种行政法律责任。行政处罚既不能涵盖所有行政法律责任,也不能代替其它行政法律责任。所以那种相对性处罚是不成立的。“相对性惩罚,并未使违法者承担新的义务,而仅仅使其履行原应履行的义务,或以其他方式达到与履行义务相同的状态。这是其他行政法律责任,而不是行政处罚责任6。”由此可见,仅仅因为注销房屋权属证书是行政违法的法律责任而将之当然认定为行政处罚并不成立。这一点从《办法》第4章“法律责任”第39条的表述中就可得到印证。“当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”很显然,注销房屋权属证书是不需要申请法院强制执行的。
  在案件审理时也有人提出,虽然《行政处罚法》所列举的行政处罚种类中没有注销权属证书一项,但却规定有吊销许可证。那么,两者有什么不同吗?这就需要区分行政许可与行政确认的关系。行政许可指的是行政机关根据相对人的申请,依法准许相对人从事某种活动的行政行为,通常是通过授予许可证书、执照等形式表现7。而行政确认是行政机关对相对人的法律地位或权利、义务关系的确定、认可和证明8。通过比较可以发现,两种行为的对象与法律效果都不同。行政许可是准许被许可人今后可以为某种(对一般人禁止的)行为,其法律效果具有后及性;而行政确认是对既有的身份、能力、事实的确定和认可,其法律效果具有前溯性。所以,吊销许可证属于对行政许可的撤销,而注销房屋权属证书则是对行政确认的撤销,两者有着本质的不同,不能将其混为一谈。
  本案中,市政府下通知撤销新特药公司所持的房权证,并不是由于该公司在申领过程中弄虚作假而对其作出的一种制裁,而是针对市发证办颁发给该公司的房权证系错发这一事实采取的一项纠正措施。换言之,它只是使新特药公司承担了与守法者同样的法律后果,并未造成其经济利益的直接损害。显然不能把这种纠错行为理解为行政处罚。至于行政机关在行政执法中实施纠错行为应遵循何种程序,采取何种方式,现行法律法规尚未作出明确规定,因此也就不能以行政处罚法为依据而将市政府的撤证行为认定为程序违法而归于无效。
三、第三人资格是否合格
  本案的起因是三自公司对新特药公司所持的房权证有异议而要求市房管局确认。由于市政府撤证行为的效力直接关系到三自公司应否承担拆迁补偿义务,所以一、二审法院均将其列为了第三人。但笔者认为,三自公司应作为本案的证人而非第三人参诉。
  《行政诉讼法》第27条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由法院通知参加诉讼。”可见如何把握同被诉具体行政行为有利害关系,是确定第三人资格的核心问题,而要准确把握这个条件,必须紧扣设立第三人制度的根本目的,反思设立第三人制度的基本原因,否则将难于把握第三人的资格,也就难于正确确定第三人的范围。
  第三人制度的实质,是让与案件有利害关系的公民或组织参加到业已开始的诉讼中来,之所以要这样做,原因在于其如果不参诉,权益一旦受到损害将无法得到补救,因为该利害关系人没有参诉,不是本案当事人,因而无权上诉,更难于启动审判监督程序;即便是可以通过新的诉讼程序使该判决无效,由此却会产生两个相互矛盾的判决并存的情况,就法治统一性和判决的排他性原则来看,这显然是不允许的。因此,在诉讼中,与案件有利害关系的公民、组织不仅应作为第三人参诉,而且第三人还可以独立主张自己的权利,反驳于己不利的陈述和证据。如果裁判对其不利,他还有权上诉。这就要求第三人与被诉具体行政行为的利害关系为法律上的权利义务关系,而非事实上的利害关系。
  那么,法律上的利害关系与事实上的利害关系有何不同呢?首先,法律上利害关系人必然或必须承担与己不利的法律后果,而事实上利害关系人则不是特定法律后果的承担者;其次,法律上的利害关系发生变化时,在正常的法治状态下,必然使利害关系人的法律权利义务发生得失增减变化,而事实上的利害关系发生变化时,则不会使利害关系人的法律权利义务发生直接变化;再次,法律上的利害关系人要受被诉具体行政行为或该案裁判的约束,而事实上利害关系人则不受被诉具体行政行为或该案裁判的直接或间接约束。换言之,第三人受被诉具体行政行为或该案裁判的约束不可避免9。
  就本案而言,市政府撤证行为的效力如何,并未给三自公司直接增加义务或使之权利丧失。也就是说判决结果之所以会影响三自公司,原因在于它与新特药公司之间存在合同法律关系。所以,无论人民法院如何判决,都不会在法律上直接导致三自公司权利义务的改变。同样的,它也就无权对判决提起上诉。而一、二审法院之所以要求三自公司参诉,主要也在于查明新特药公司取得房权证的时间和房屋拆迁时间,而这在三自公司以证人参诉时,完全可以作到。所以三自公司应否作为第三人参诉虽然对案件裁判无实质影响,但将之作为第三人显然与行政诉讼法的立法本义不相符,这不能不说是本案审理过程中的不足之处。
  (作者单位:河南省洛阳市中级人民法院)
  
  
  
  注:
  1江必新著《行政诉讼法》,北京师范学院出版社1990年版,第71页。
  2《办法》第35条规定:以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的,由登记机关注销其房屋权属证书、没收其非法所得,并可对当事人处以1000元以上10000元以下罚款。
  3应松年、张春生、肖峋主编《行政处罚法全书》,中国社会出版社1996年版,第17页。
  4杨解君著《秩序.权力与法律控制》,四川大学出版社1995年版,第47页。
  5汪永清主编《行政处罚运作原理》,中国政法大学出版社1994年版,第21—22页。
  6杨解君著《秩序.权力与法律控制》,四川大学出版社1995年出版,第49页。
  7应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社1989年版,第183页。
  8应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社1989年版,第185页。
  9江必新著《行政诉讼法》,北京师范学院出版社1990年版,第135页。

关于印发梅州市市区经营性大型户外广告设置经营权招标拍卖实施办法的通知

广东省梅州市人民政府办公室


关于印发梅州市市区经营性大型户外广告设置经营权招标拍卖实施办法的通知

梅市府办〔2010〕90号


各县(市、区)人民政府,市府直属和中央、省属驻梅各单位:

《梅州市市区经营性大型户外广告设置经营权招标拍卖实施办法》业经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。执行中遇到问题,请迳与市财政局反映。



               梅州市人民政府办公室

               二〇一〇年十二月三日



梅州市市区经营性大型户外广告

设置经营权招标拍卖实施办法



第一章 总则



第一条 为规范梅州市市区经营性大型户外广告设施设置经营权招标拍卖行为,维护社会公共利益和当事人的合法权益,根据有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市市区范围内(梅县行政区除外)利用建筑物、构筑物、场地等设置大型户外广告设施的设置经营权招标拍卖活动,适用本办法。

本办法所称大型户外广告设施,是指独立支撑式T型牌、单板面积50平方米以上、多板面积合计100平方米以上,以及桥梁上设置的广告牌。

第三条 市财政局负责市区大型户外广告设施设置经营权招标拍卖工作。市城管、工商、建设、公安、交通等部门按照各自职责和本办法的规定,协助做好大型户外广告设施设置经营权招标拍卖工作。



第二章 一般规定



第四条 成立大型户外广告设置经营权招标拍卖工作小组(以下称“工作小组”),工作小组成员由市财政、城管、工商等相关部门以及专家组成。

第五条 工作小组根据大型户外广告设施设置规划许可和设置规范要求,对大型户外广告设施设置的位置、规模、场地等,在市区公共展示场所或媒体上发布招标拍卖公告。

第六条 大型户外广告设施,其经营权招标拍卖的底价,由工作小组集体研究确定;利用集体或私人场所或建筑物、构筑物、场地设置的经营性大型户外广告设施,其经营权招标拍卖底价,由产权人确认。

第七条 中标人、竞得人凭《中标通知书》或《拍卖成交确认书》及缴清招标拍卖成交款的凭证,在规定时间内与市基础设施建设投资有限公司签订《大型户外广告设置经营权出让合同》后,并到相关部门办理施工许可、设置许可手续,即获得相应户外广告设置经营权。出让合同书应注明大型户外广告设施设置的技术规范要求、经营时间等内容。

第八条 大型户外广告设置经营权不得擅自转让。因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更经营主体的,经批准经营权可以转让。

第九条 中标人、竞得人应当严格按照合同约定的期限和设置技术条件完成大型户外广告设施的设置,并发布大型户外广告,不得闲置。

第十条 因城市建设或公共利益需要,对已经取得的大型户外广告设置经营权,可依照法定程序收回,并对其经营权和设施依法予以补偿。



第三章 招 标



第十一条 招标分公开招标和邀请招标。

邀请招标适用于非公共产权的场地、建筑物、构筑物、场地设置大型户外广告设施的设置经营权。

第十二条 招标文件包括招标公告、招标邀请书和标书。

公开招标的招标公告应当在投标截止日前20日在梅州市区公共展示场所或者新闻媒体上登载。招标公告应当包括以下内容:

(一)大型户外广告设施设置的位置、设置的技术规范、使用年限;

(二)投标人的资格及其范围;

(三)投标人索取标书的时间、地点;

(四)投标地点和截止时间;

(五)履约保证金数额和给付中标价的方式;

(六)评标方法;

(七)开标时间、地点;

(八)需要公告的其他事项。

第十三条 邀请招标应在投标截止日前20日向被邀请投标人发出招标邀请书。

招标邀请书应包括下列内容:

(一)本办法第十二条第(一)、(四)、(五)、(六)、(七)项规定的内容;

(二)需要增加的其他内容。

第十四条 投标人应按照招标文件的要求编制投标标书,对标书和有关承诺承担责任并全面履行。

第十五条 投标人投标书时应提供营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人的身份证复印件和招标人认为需要的其他证件,并缴交不低于公告数额的履约保证金。

第十六条 评标委员会应当根据《中华人民共和国招标投标法》的规定和招标文件确定的评标标准和方法进行评标,并向招标人推荐合格的中标候选人。

第十七条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

第十八条 招标人可选用符合下列条件之一的作为中标人:

(一)在竞投期内出价最高者;

(二)根据竞投出价、支付出让费的期限及方式、综合实力、业绩信用等经招标工作小组综合评定最优者。

第十九条 在招标过程中,所有竞投人的报价均低于底价或者达不到中标条件的,招标人应宣布投标无效并另行组织招标;中标人被取消中标资格的,应重新确定中标人或者另行组织招标。



第四章 拍 卖



第二十条 拍卖工作小组在拍卖中履行以下职责:

(一)编制拍卖文件;

(二)拟定拍卖保留价;

(三)审查竞买人资格;

(四)确认拍卖主持人;

(五)确认竞得人并签订《拍卖成交确认书》。

第二十一条 拍卖文件包括拍卖公告和竞买申请书及附件。

拍卖公告于拍卖前20日在梅州市区公共展示场所或者其他新闻媒体上登载。拍卖公告应包括下列主要内容:

(一)大型户外广告设施设置的位置、设置的技术规范、使用年限;

(二)举办拍卖会的时间和地点;

(三)竞买人的资格及范围;

(四)履约保证金数额及给付成交价的方式;

(五)参加竞买人索取拍卖文件的时间、地点和工本费;

(六)参加竞买的申请方法、截止时间和查询竞买资格的时间、地点;

(七)需要公告的其他事项。

第二十二条 竞买人在拍卖前应认真阅读拍卖文件。竞买人参加拍卖竞得后,应对竞买申请书的承诺承担责任并全面履行。

第二十三条 竞买人应在竞买申请截止日前提出竞买申请,并提交下列文件和缴纳履约保证金:

(一)竞买申请书;

(二)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件和拍卖人认为需要的其他材料;

(三)不低于公告数额的履约保证金。

第二十四条 拍卖人对符合资格的竞买人发给统一编号的竞价标志牌。竞价标志牌代表竞买人的资格。竞价标志牌的发放少于3个的,应停止拍卖。

第二十五条 拍卖人在拍卖前可设定保留价。竞买人的最高应价未达到保留价时,该应价不发生效力,主持人应当终止拍卖。

第二十六条 拍卖会结束后,拍卖人应退还未竞得人的履约保证金。

竞得人的履约保证金可抵作大型户外广告设施设置权成交价款。



第五章 招标拍卖所得



第二十七条 利用公共建筑物、构筑物和场地设置大型户外广告,其经营权招标拍卖所得实行收支两条线管理,全额上缴市财政专户,补充公共事业支出及其他法律法规规定的支出。

第二十八条 利用集体、企业、私人建筑物、构筑物和场地设置大型户外广告的,其经营权招标拍卖所得收益分配,与建筑物、构筑物和场地所属单位或业主协商后确定。



第六章 附 则



第二十九条 本办法自发布之日起施行。