澳大利亚行政法中的程序公平原则——兼论对中国行政程序立法的启示/马怀德
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时间:2024-07-13 05:03:54
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澳大利亚行政法中的程序公平原则
马怀德
——兼论对中国行政程序立法的启示
作为普通法国家，澳大利亚并没有一部统一的行政程序法，这并不等于澳大利亚行政行为没有任何程序标准和原则，议会制定的各类部门法大多都规定有各机关适用的程序规则，普通法院的法官苦心经营百余年，通过判例也创制了一系列程序规则。它们包括听证规则，反对偏见规则，说明理由规则，证据规则等。以上规则构成了澳大利亚行政程序的主要内容。在这些众多的程序标准和原则中，最重要的当数程序公平原则（The
Procedural Fairness )。该原则来源于普通法上的自然公正原则（The Rule of Natural
Justice)。强制行政机关作出影响公民权益的决定时，必须承担公平行为的义务，赋予当事人表达意见的机会，根据可信的符合逻辑的证据，作出公正的行政决定。鉴于我国正在研究制定行政程序法，澳大利亚这方面的经验无疑值得我们分析和借鉴。本文就程序公平原则的由来、适用范围、主要内容作一简单介绍，以期有助于我国行政程序立法研究。
一、从自然公正原则到程序公平原则
自然公正原则是普通法的一项基本原则。何谓"自然公正"？与其他公正有何区别？一位英国法官曾说过：所谓自然的公正是基本的，简单的、初步的公正，有别于复杂的、高标准的、技术性的公正。[1]或者说它是要求行政人员遵守的基本的不能再低的程序标准。传统上，自然公正原则包含两个要求：一是个人不能做自己案件的法官；二是个人权利受到影响时，应当给他一个公平听证的机会。起初它是法院司法活动遵循的准则，随着行政权力的扩大，该原则逐步扩展到行政领域。1964年以前，行政机关在下列两种情形下适用自然公正原则：第一，当个人的财产利益受到行政决定影响时，应当适用该原则："非经听证程序，任何行使公共权力的机关均不得剥夺个人的财产权利。"[2]第二，具有司法或准司法性权力的机关应当适用该原则。然而，很难把行政行为区分为行政和司法两类情况，正是由于存在区分的困难，所以有人提出，不必再作此类区分，回顾一下1863年的古贝尔案件，其结论是权利受到影响的人有权得到公平的听证，作出决定的人有义务公平听取当事人的意见。它是建立在"任何人做任何事都必须公平行为"基础上的一个观念。[3]在1964年的一个案件中，英国上议院终于抛弃了只有司法性权力适用自然公正原则的传统观点，认为自然公正原则的目的是保护个人权利，凡是行政机关决定个人权利时，都应当适用自然公正原则。[4]在1967年的一个移民案件中，法官说得更明确，"不管公务员的行为是行政的还是准司法的，他都必须公平行为。"[5]有学者评论说，这是一个大胆的判决，它既抛弃了行政司法两分法，又引进了公平观念并且强制这一观念的重要性。[6]
进入70年代以来，越来越多的法院开始用程序公平的概念，取代自然公正原则。"过去那种行政行为划分为行政性和司法性的观点已有再有用了。"[7]"自然公正原则仅适用于司法程序。而不适用于行政程序。"[8]为什么会产生这种变化呢？自然公正原则与程序公平原则又有何不同呢？对此有两种观点。一种观点认为，自然公正和程序公平是同一概念的不同表述，都意味着"公平行为"(fair
Play in
action)。只是习惯上自然公正原则适用于司法职能，为了以示区别，就把适于行政职能的程序原则称之为程序公平原则。[9]另一种观点认为，自然公正和程序公平是有区别的，首先，它们所要求的程序标准有度的差别，自然公正是一种高标准的程序要求，而程序公平则是较低标准的程序要求；其次，与自然公正相比，程序公平是一个较为灵活、宽泛的概念，更适于保护个人在行政行为中的一般权利。对有些决定而言，即使不适用严格的自然公正原则也可以达到公平的结果。[10]
二、程序公平原则的适用范围
对于该原则的适用范围，可以从以下几个方面理解：首先，它适用于制定法没有相反规定的行政决定程序，当制定法与该原则相抵触时，优先适用制定法规定的程序；其次，它适用于影响个人法律权利、合法期待及其他利益的行政决定；最后，该原则不适用于涉及国防、立法、紧急措施等行政决定。下面分述。
（一）程序公平原则与法定程序的关系
前面曾提到，普通法国家的行政程序标准由两部分组成，一为普通法原则，二为议会制定的程序规则，二者相辅相成，正如著名的古贝尔案判决所言："当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞。"[11]换言之，"如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。"[12]当然，如果制定法规定的程序已经很详细，法院就无需再增加程序，即使要增加的话，也需十分谨慎。瑞德勋爵把法院增加程序要求的条件总结为："首先要明确法定程序是不充分的，以至于不能实现公正的目的，而增加程序将不会违背立法的明显目的。"[13]实践中的做法是，有些法律明确规定不适用程序公平原则，那么就不能再适用该原则，例如，澳大利亚维多利亚州1986年校正法[Corrections
Act(Vic)]规定：假释委员会行使其职权时，不受自然公正原则的拘束。[14]有些法律明确规定应当遵守程序公平原则，毫无疑问，此时行政机关既要遵守制定法义务，又要履行普通法义务。大多数情况是，制定法并无明确相反的规定，是否适用程序公平原则取决于对立法意图的理解。例如，当某项行政权力具有考虑公共政策的立法性质时，就可以推断出该权力不适用程序公平原则的立法意图。此外，如果某项权力属于部长行使的非法定自由裁量权，或者是紧急情况下行使的裁量权，或者是行政机关的最终裁决权，均可推断出不适用普通法原则的立法意图。但是，对个人权益产生影响的决定，不可轻易作出不适用普通法原则的推断。如果立法有此意图，那么这种意图"既不是推测的结果，也不是从间接的推理和不确定的考虑中得出的，而是以明白、清楚的文字表现出的意图。"[15]由此我们注意到，澳大利亚的法定程序优于普通法中程序公平原则，但程序公平原则弥补了法定程序适用范围窄、分散不统一的缺陷。
（二）受程序公平原则保护的权益范围
1.法律权利
随着程序公平原则适用范围的扩大，该原则保护的权益范围也不断扩展。根据古贝尔案件的判决，程序公平原则适用于对个人财产权利产生不利影响的行政决定。1964年以后，受该原则保护的权益扩大到所有法律权利，例如，职业或社会团体成员的资格权利，拥有许可证的权利等均受程序公平原则的保护。[16]在1968年的一个案件中，法院认为，出租汽车的牌照，因其具有财产价值，所以它不是传统意义的特权，而是一种法律权利，行政机关剥夺或限制牌照的决定，应当适用程序公平原则。[17]
2.合法期待
"合法期待"是普通法国家行政法中的一个特别概念。1969年，丹宁勋爵在一个案件中将其定义为："所谓合法期待是指合理的，不受干涉的，未来即将得到的法律权利和法律自由。"[18]也有人将它描述为"比权利再多一点的合法利益。"[19]1977年澳大利亚高等法院采用了这一概念，认为一个人未经听证就被取消参赛资格，实际上侵害了他的"合法期待"利益，违反了程序公平原则。因为赛马是对公众公开的活动，主办单位通过广告等形式鼓励公众参与，任何人只要取得参赛资格，就有获奖的合法期待。[20]行政机关影响个人的合法期待是否必须遵守程序公平原则呢？回答是肯定的，因为这种期待并非不着过际的妄想，而是建立在一定事实基础上的符合逻辑的合理期望，所以应当受到公平程序的保护，合法期待通常产生于以下情形：第一，已经拥有某种合法权利和利益，希望继续拥有；第二，行政机关承诺给予某种利益或将延续某种利益。例如，某人申请更换许可证时，就享有继续拥有许可证的合法期待；再如，按照行政机关的承诺（无不良纪录即可留任），一个前任务员享有再次被任命为公务员的合法期待。
合法期待概念的出现，与法院不断扩大司法审查范围有关。过去，只有影响个人法律权利的行政决定才接受法院监督，而今影响个人合法期待的决定也要接受法院监督。当然，合法期待概念更具有程序意义，它并不意味着有了合法期待，行政机关就不能拒绝申请或收回利益。而是要求行政机关在作出这种决定时，必须适用公平程序。法院也不是要求行政机关向个人提供特殊的、实质性的结果来满足他的合法期待，而是通过遵守公平程序达到保护其合法期待的目的。[21]
3.其他利益
除法律权利和合法期待外，个人的其他利益受到行政决定的影响时，是否也受程序公平原则的保护呢？对于这个问题，1977年以来的判例表明了相同的看法。概括起来有以下几个方面：首先，个人的经济利益、社会利益、名誉等均受程序公平原则的保护；其次，行政机关对上述利益的影响必须是直接的、即刻发生效力的；再次，这种影响是对特定对象单独发生的，有别于对一般公众的影响。[22]
根据上述标准，可以把影响个人权益的行政决定分为以下几类：申请类；希望类；剥夺类。申请类决定是指个人对自己并不实际享有的法律权利或其他利益提出请求。例如，申请许可证、申请工作、申请加入某个团体等。这种决定涉及政策或技术问题，因而不适用程序公平原则。剥夺类决定是对个人已经享有法律权利或利益予以限制或剥夺，例如吊销许可证，开除公职等，当然要适用程序公平原则。希望类决定是介乎申请类和剥夺类之间的决定，如果存在"合法期待"就应当适用程序公平原则。例如，要求更换或续展许可证、继续从事正在进行的工作都具有合法期待，应该适用程序公平原则。
（三）不适用程序公平原则的主要情形
程序公平原则是法定程序的重要补充，只要立法没有相反的规定，行政机关应当无条件适用。但是，在特别情形下，行政机关根据立法意图可以不适用该原则。这些情形是：
1.法律已经规定有听证或申诉程序
如果法律已经明确规定了某种形式的听证（hearing）或申诉（appeal)程序，那么就意味着无需适用程序公平原则。因为法定程序已经为当事人提供了充分的程序保障，当事人有机会行使其权利。但是，在这种情况下，要求法律的规定必须"明白一致"，如果法院认为法定条款不够全面或完整，仍然有权适用程序公平原则。[23]例如，法律规定行政机关在紧急情况下不受"不得单方面接触原则"的限制，这并不意味着在非紧急情况下就可以单方面接触。同样，法律规定的申诉程序也必须是能够审查事实和法律并作出实质性决定的程序，如果申诉程序中的上诉裁判机构不能变更原决定，只能提出建议，或者上诉裁判机构仅就法律问题进行复审，那么并不表明原决定可以不适用程序公平原则。
2.存在后继补救手段
为了提高行政效率，加快行政决定的速度，法院通常把是否经过申诉程序作为是否给予程序性司法救济的考虑因素。[24]其理由是，一个未经听证的决定完全可以在申诉阶段补救，所以，只要存在必要的补救手段，就不要求在作出原决定时必须适用程序公平原则。那么，如果利用了法定申诉程序，是否就意味着不能以程序违法为申请司法审查呢？这要看程序违法的理由是否充分，不能一概而论，因为"并不存在选择了裁判所就不能诉至法院的普通性规则"。[25]
与此相关的一问题是，行政机关作出初步的、建议性的报告或决定是否适用程序公平原则？一种观点认为，这类决定不产生法律效力，因而不符合适用程序公平原则的条件。在1963年的一个案件中，多数法官认为，政府检查员对公司情况的调查报告，不是最终决定，其制作过程不适用程序公平原则。少数法官认为，由于报告已经把公司置于比没有报告更不利的法律地
位，所以应当适用程序公平原则。[26]本案中少数法官的意见得到学术界的赞同，他们普遍认为，如果初步决定没有经过听证，而此后最终决定会给予的话，就不能以初步决定未经听证为由宣告其无效。如果初步决定之后没有听证程序，特别是初步决定直接影响最终决定时，就应提供一定的程序保护。[27]
3.行使行政立法权或政策制定权
1964年后，程序公平原则只适用于司法性权力的观念被彻底抛弃，取而代之的是所有行政权力都应当适用程序公平原则。那么，行政立法活动和制定政策行为是否也适用该原则呢？原则上，立法性质的决定不适用该原则。法院认为，行政机关使立法权的决定是针对普遍对象的，它以相同的方式影响所有公众的利益，因而不宜适用程序公平原则。[28]而制定政策往往涉及政治考虑，变化无常，也不宜适用程序公平原则。有学者把行政立法和制定政策活动不适用程序公平原则的理由概括为：第一，有关立法规定不适用；第二，难以保证所受有影响的人获得听证的权利；第三，如允许听证，还存在财力负担问题；第四；规章和政策的不稳定性。[29]
但是，近年来法院态度有所改变。认为当行使立法性质的权力对个别人产生的影响不同于对公众的影响时，也应当适用程序公平原则。例如，当面包生产协会为了确保市场利润向价格委员会申请提高面包售价时，价格委员会颁布一个命令，虽然该命令提高了售价，但是明显低于协会的要求。尽管该命令具有立法性质，但是面包协会受到的利益影响要比普通消费者大，所以应当适用程序公平原则。[30]
马怀德
——兼论对中国行政程序立法的启示
作为普通法国家，澳大利亚并没有一部统一的行政程序法，这并不等于澳大利亚行政行为没有任何程序标准和原则，议会制定的各类部门法大多都规定有各机关适用的程序规则，普通法院的法官苦心经营百余年，通过判例也创制了一系列程序规则。它们包括听证规则，反对偏见规则，说明理由规则，证据规则等。以上规则构成了澳大利亚行政程序的主要内容。在这些众多的程序标准和原则中，最重要的当数程序公平原则（The
Procedural Fairness )。该原则来源于普通法上的自然公正原则（The Rule of Natural
Justice)。强制行政机关作出影响公民权益的决定时，必须承担公平行为的义务，赋予当事人表达意见的机会，根据可信的符合逻辑的证据，作出公正的行政决定。鉴于我国正在研究制定行政程序法，澳大利亚这方面的经验无疑值得我们分析和借鉴。本文就程序公平原则的由来、适用范围、主要内容作一简单介绍，以期有助于我国行政程序立法研究。
一、从自然公正原则到程序公平原则
自然公正原则是普通法的一项基本原则。何谓"自然公正"？与其他公正有何区别？一位英国法官曾说过：所谓自然的公正是基本的，简单的、初步的公正，有别于复杂的、高标准的、技术性的公正。[1]或者说它是要求行政人员遵守的基本的不能再低的程序标准。传统上，自然公正原则包含两个要求：一是个人不能做自己案件的法官；二是个人权利受到影响时，应当给他一个公平听证的机会。起初它是法院司法活动遵循的准则，随着行政权力的扩大，该原则逐步扩展到行政领域。1964年以前，行政机关在下列两种情形下适用自然公正原则：第一，当个人的财产利益受到行政决定影响时，应当适用该原则："非经听证程序，任何行使公共权力的机关均不得剥夺个人的财产权利。"[2]第二，具有司法或准司法性权力的机关应当适用该原则。然而，很难把行政行为区分为行政和司法两类情况，正是由于存在区分的困难，所以有人提出，不必再作此类区分，回顾一下1863年的古贝尔案件，其结论是权利受到影响的人有权得到公平的听证，作出决定的人有义务公平听取当事人的意见。它是建立在"任何人做任何事都必须公平行为"基础上的一个观念。[3]在1964年的一个案件中，英国上议院终于抛弃了只有司法性权力适用自然公正原则的传统观点，认为自然公正原则的目的是保护个人权利，凡是行政机关决定个人权利时，都应当适用自然公正原则。[4]在1967年的一个移民案件中，法官说得更明确，"不管公务员的行为是行政的还是准司法的，他都必须公平行为。"[5]有学者评论说，这是一个大胆的判决，它既抛弃了行政司法两分法，又引进了公平观念并且强制这一观念的重要性。[6]
进入70年代以来，越来越多的法院开始用程序公平的概念，取代自然公正原则。"过去那种行政行为划分为行政性和司法性的观点已有再有用了。"[7]"自然公正原则仅适用于司法程序。而不适用于行政程序。"[8]为什么会产生这种变化呢？自然公正原则与程序公平原则又有何不同呢？对此有两种观点。一种观点认为，自然公正和程序公平是同一概念的不同表述，都意味着"公平行为"(fair
Play in
action)。只是习惯上自然公正原则适用于司法职能，为了以示区别，就把适于行政职能的程序原则称之为程序公平原则。[9]另一种观点认为，自然公正和程序公平是有区别的，首先，它们所要求的程序标准有度的差别，自然公正是一种高标准的程序要求，而程序公平则是较低标准的程序要求；其次，与自然公正相比，程序公平是一个较为灵活、宽泛的概念，更适于保护个人在行政行为中的一般权利。对有些决定而言，即使不适用严格的自然公正原则也可以达到公平的结果。[10]
二、程序公平原则的适用范围
对于该原则的适用范围，可以从以下几个方面理解：首先，它适用于制定法没有相反规定的行政决定程序，当制定法与该原则相抵触时，优先适用制定法规定的程序；其次，它适用于影响个人法律权利、合法期待及其他利益的行政决定；最后，该原则不适用于涉及国防、立法、紧急措施等行政决定。下面分述。
（一）程序公平原则与法定程序的关系
前面曾提到，普通法国家的行政程序标准由两部分组成，一为普通法原则，二为议会制定的程序规则，二者相辅相成，正如著名的古贝尔案判决所言："当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞。"[11]换言之，"如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。"[12]当然，如果制定法规定的程序已经很详细，法院就无需再增加程序，即使要增加的话，也需十分谨慎。瑞德勋爵把法院增加程序要求的条件总结为："首先要明确法定程序是不充分的，以至于不能实现公正的目的，而增加程序将不会违背立法的明显目的。"[13]实践中的做法是，有些法律明确规定不适用程序公平原则，那么就不能再适用该原则，例如，澳大利亚维多利亚州1986年校正法[Corrections
Act(Vic)]规定：假释委员会行使其职权时，不受自然公正原则的拘束。[14]有些法律明确规定应当遵守程序公平原则，毫无疑问，此时行政机关既要遵守制定法义务，又要履行普通法义务。大多数情况是，制定法并无明确相反的规定，是否适用程序公平原则取决于对立法意图的理解。例如，当某项行政权力具有考虑公共政策的立法性质时，就可以推断出该权力不适用程序公平原则的立法意图。此外，如果某项权力属于部长行使的非法定自由裁量权，或者是紧急情况下行使的裁量权，或者是行政机关的最终裁决权，均可推断出不适用普通法原则的立法意图。但是，对个人权益产生影响的决定，不可轻易作出不适用普通法原则的推断。如果立法有此意图，那么这种意图"既不是推测的结果，也不是从间接的推理和不确定的考虑中得出的，而是以明白、清楚的文字表现出的意图。"[15]由此我们注意到，澳大利亚的法定程序优于普通法中程序公平原则，但程序公平原则弥补了法定程序适用范围窄、分散不统一的缺陷。
（二）受程序公平原则保护的权益范围
1.法律权利
随着程序公平原则适用范围的扩大，该原则保护的权益范围也不断扩展。根据古贝尔案件的判决，程序公平原则适用于对个人财产权利产生不利影响的行政决定。1964年以后，受该原则保护的权益扩大到所有法律权利，例如，职业或社会团体成员的资格权利，拥有许可证的权利等均受程序公平原则的保护。[16]在1968年的一个案件中，法院认为，出租汽车的牌照，因其具有财产价值，所以它不是传统意义的特权，而是一种法律权利，行政机关剥夺或限制牌照的决定，应当适用程序公平原则。[17]
2.合法期待
"合法期待"是普通法国家行政法中的一个特别概念。1969年，丹宁勋爵在一个案件中将其定义为："所谓合法期待是指合理的，不受干涉的，未来即将得到的法律权利和法律自由。"[18]也有人将它描述为"比权利再多一点的合法利益。"[19]1977年澳大利亚高等法院采用了这一概念，认为一个人未经听证就被取消参赛资格，实际上侵害了他的"合法期待"利益，违反了程序公平原则。因为赛马是对公众公开的活动，主办单位通过广告等形式鼓励公众参与，任何人只要取得参赛资格，就有获奖的合法期待。[20]行政机关影响个人的合法期待是否必须遵守程序公平原则呢？回答是肯定的，因为这种期待并非不着过际的妄想，而是建立在一定事实基础上的符合逻辑的合理期望，所以应当受到公平程序的保护，合法期待通常产生于以下情形：第一，已经拥有某种合法权利和利益，希望继续拥有；第二，行政机关承诺给予某种利益或将延续某种利益。例如，某人申请更换许可证时，就享有继续拥有许可证的合法期待；再如，按照行政机关的承诺（无不良纪录即可留任），一个前任务员享有再次被任命为公务员的合法期待。
合法期待概念的出现，与法院不断扩大司法审查范围有关。过去，只有影响个人法律权利的行政决定才接受法院监督，而今影响个人合法期待的决定也要接受法院监督。当然，合法期待概念更具有程序意义，它并不意味着有了合法期待，行政机关就不能拒绝申请或收回利益。而是要求行政机关在作出这种决定时，必须适用公平程序。法院也不是要求行政机关向个人提供特殊的、实质性的结果来满足他的合法期待，而是通过遵守公平程序达到保护其合法期待的目的。[21]
3.其他利益
除法律权利和合法期待外，个人的其他利益受到行政决定的影响时，是否也受程序公平原则的保护呢？对于这个问题，1977年以来的判例表明了相同的看法。概括起来有以下几个方面：首先，个人的经济利益、社会利益、名誉等均受程序公平原则的保护；其次，行政机关对上述利益的影响必须是直接的、即刻发生效力的；再次，这种影响是对特定对象单独发生的，有别于对一般公众的影响。[22]
根据上述标准，可以把影响个人权益的行政决定分为以下几类：申请类；希望类；剥夺类。申请类决定是指个人对自己并不实际享有的法律权利或其他利益提出请求。例如，申请许可证、申请工作、申请加入某个团体等。这种决定涉及政策或技术问题，因而不适用程序公平原则。剥夺类决定是对个人已经享有法律权利或利益予以限制或剥夺，例如吊销许可证，开除公职等，当然要适用程序公平原则。希望类决定是介乎申请类和剥夺类之间的决定，如果存在"合法期待"就应当适用程序公平原则。例如，要求更换或续展许可证、继续从事正在进行的工作都具有合法期待，应该适用程序公平原则。
（三）不适用程序公平原则的主要情形
程序公平原则是法定程序的重要补充，只要立法没有相反的规定，行政机关应当无条件适用。但是，在特别情形下，行政机关根据立法意图可以不适用该原则。这些情形是：
1.法律已经规定有听证或申诉程序
如果法律已经明确规定了某种形式的听证（hearing）或申诉（appeal)程序，那么就意味着无需适用程序公平原则。因为法定程序已经为当事人提供了充分的程序保障，当事人有机会行使其权利。但是，在这种情况下，要求法律的规定必须"明白一致"，如果法院认为法定条款不够全面或完整，仍然有权适用程序公平原则。[23]例如，法律规定行政机关在紧急情况下不受"不得单方面接触原则"的限制，这并不意味着在非紧急情况下就可以单方面接触。同样，法律规定的申诉程序也必须是能够审查事实和法律并作出实质性决定的程序，如果申诉程序中的上诉裁判机构不能变更原决定，只能提出建议，或者上诉裁判机构仅就法律问题进行复审，那么并不表明原决定可以不适用程序公平原则。
2.存在后继补救手段
为了提高行政效率，加快行政决定的速度，法院通常把是否经过申诉程序作为是否给予程序性司法救济的考虑因素。[24]其理由是，一个未经听证的决定完全可以在申诉阶段补救，所以，只要存在必要的补救手段，就不要求在作出原决定时必须适用程序公平原则。那么，如果利用了法定申诉程序，是否就意味着不能以程序违法为申请司法审查呢？这要看程序违法的理由是否充分，不能一概而论，因为"并不存在选择了裁判所就不能诉至法院的普通性规则"。[25]
与此相关的一问题是，行政机关作出初步的、建议性的报告或决定是否适用程序公平原则？一种观点认为，这类决定不产生法律效力，因而不符合适用程序公平原则的条件。在1963年的一个案件中，多数法官认为，政府检查员对公司情况的调查报告，不是最终决定，其制作过程不适用程序公平原则。少数法官认为，由于报告已经把公司置于比没有报告更不利的法律地
位，所以应当适用程序公平原则。[26]本案中少数法官的意见得到学术界的赞同，他们普遍认为，如果初步决定没有经过听证，而此后最终决定会给予的话，就不能以初步决定未经听证为由宣告其无效。如果初步决定之后没有听证程序，特别是初步决定直接影响最终决定时，就应提供一定的程序保护。[27]
3.行使行政立法权或政策制定权
1964年后，程序公平原则只适用于司法性权力的观念被彻底抛弃，取而代之的是所有行政权力都应当适用程序公平原则。那么，行政立法活动和制定政策行为是否也适用该原则呢？原则上，立法性质的决定不适用该原则。法院认为，行政机关使立法权的决定是针对普遍对象的，它以相同的方式影响所有公众的利益，因而不宜适用程序公平原则。[28]而制定政策往往涉及政治考虑，变化无常，也不宜适用程序公平原则。有学者把行政立法和制定政策活动不适用程序公平原则的理由概括为：第一，有关立法规定不适用；第二，难以保证所受有影响的人获得听证的权利；第三，如允许听证，还存在财力负担问题；第四；规章和政策的不稳定性。[29]
但是，近年来法院态度有所改变。认为当行使立法性质的权力对个别人产生的影响不同于对公众的影响时，也应当适用程序公平原则。例如，当面包生产协会为了确保市场利润向价格委员会申请提高面包售价时，价格委员会颁布一个命令，虽然该命令提高了售价，但是明显低于协会的要求。尽管该命令具有立法性质，但是面包协会受到的利益影响要比普通消费者大，所以应当适用程序公平原则。[30]
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