国家煤矿安全监察局办公室关于印发《2012年煤矿瓦斯防治监管监察工作要点》的通知

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国家煤矿安全监察局办公室关于印发《2012年煤矿瓦斯防治监管监察工作要点》的通知

国家煤矿安全监察局办公室


国家煤矿安全监察局办公室关于印发《2012年煤矿瓦斯防治监管监察工作要点》的通知

煤安监司办〔2012〕7号


各产煤省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团煤炭行业管理、煤矿安全监管部门,各省级煤矿安全监察局,司法部直属煤矿管理局,有关中央企业:

为深入贯彻全国安全生产电视电话会议、全国安全生产工作会议精神,全面落实张德江副总理2011年11月11日在全国煤矿瓦斯防治现场会上的重要讲话精神和“六个更加注重”的工作要求,进一步做好2012年煤矿瓦斯防治工作,国家煤矿安监局研究制定了《2012年煤矿瓦斯防治监管监察工作要点》,现印发给你们。请结合实际,认真抓好贯彻落实,努力降低瓦斯事故总量,有效防范和坚决遏制重特大瓦斯事故发生。

国家煤矿安监局办公室

二〇一二年二月十三日

2012年煤矿瓦斯防治监管监察工作要点

依据全国安全生产电视电话会议、全国安全生产工作会议、全国煤矿瓦斯防治现场会精神和工作部署,为全面贯彻落实国发〔2010〕23号文件、国发〔2011〕40号文件和国办发〔2011〕26号文件要求,2012年煤矿瓦斯防治监管监察重点开展以下工作:

一、加强煤矿安全监管监察,强力推进企业瓦斯防治主体责任落实

1.认真贯彻落实国办发〔2011〕26号文件和全国煤矿瓦斯防治现场会精神。深刻领会张德江副总理重要讲话精神,采取更有力的措施、实施更严格的监管监察,大力宣传煤矿安全生产“十二五”规划的基本精神和目标要求,督促指导各地做好与本地区安全生产“十二五”规划的衔接,按照 “坚持五个结合、五个更加注重”的要求,以严格落实瓦斯防治工作“十条禁令”为抓手,进一步推进煤矿企业落实瓦斯防治主体责任,确保瓦斯综合防治措施落实到位。

2.建立健全瓦斯重大隐患挂牌督办制度。推进各地和煤矿企业建立健全煤矿瓦斯重大隐患挂牌督办制度,督促地方政府有关部门和煤矿企业逐级签订煤矿瓦斯防治目标责任书,对瓦斯灾害严重矿井实施重点监控,落实重大瓦斯隐患逐级挂牌督办、跟踪监管、整治效果评价、逐一整改销号和公告、举报奖励等制度,做到排查不留死角、整治不留后患。

3.建立健全煤矿企业瓦斯防治能力评估制度。配合和促进地方有关部门建立煤矿企业瓦斯防治能力评估制度,依据评估结果开展重点监管监察;经评估不具备瓦斯防治能力的企业,不得新建高瓦斯和煤与瓦斯突出矿井,已建的同类矿井要立即停产整改,或与具备瓦斯防治能力的企业重组;整改不达标或未能实现重组的,要及时提请地方政府依法予以关闭。

4.严厉打击非法违法生产建设行为。督促和配合地方政府有关部门进一步加强组织领导,开展联合执法和跟踪执法,综合运用法律、经济和行政等手段,形成打非治违工作合力。进一步强化执法责任和措施,强化县乡两级政府“打非”责任,切实做到“四个一律”。

5.严格高瓦斯和煤与瓦斯突出矿井的准入和有序退出。严格煤矿行政审批和煤矿建设项目安全设施“三同时”审查,“十二五”期间停止核准新建30万吨/年以下的高瓦斯矿井、45万吨/年以下的煤与瓦斯突出矿井;严格落实9万吨/年及以下突出矿井停产评估措施,经评估不具备瓦斯防治能力的,立即停产整改或与具备瓦斯防治能力煤矿进行重组,整改不达标或未能实现重组的,提请地方政府依法予以关闭。

二、加大宣传贯彻《煤矿瓦斯抽采达标暂行规定》力度,强力推进瓦斯抽采达标

6.大力宣传贯彻《煤矿瓦斯抽采达标暂行规定》。积极采取组织学习培训、专家解读、监督检查等多种措施,大力宣贯《煤矿瓦斯抽采达标暂行规定》,督促煤矿企业完善瓦斯抽采系统和瓦斯抽采措施,加强瓦斯先抽后采工作,提高矿井抽采达标能力。

7.建立完善瓦斯抽采达标管理制度。督促煤矿企业建立健全专业的瓦斯抽采机构和瓦斯抽采达标评价工作体系,制定矿井瓦斯抽采达标评判细则,建立瓦斯抽采管理和考核奖惩制度、抽采工程检查验收制度、先抽后采例会制度、技术档案管理制度等。

8.强化瓦斯抽采达标监督检查。地方各级煤矿安全监管部门应定期或不定期检查煤矿瓦斯抽采达标情况,并每半年至少进行一次瓦斯抽采达标专项检查,重点检查抽采系统建设、抽采制度建设、设备设施配备、机构队伍建立、工程规划与计划编制、工程设计与施工、瓦斯抽采、计量和指标测定、参数测定与抽采效果评判等情况。各驻地煤矿安全监察机构应积极组织开展煤矿瓦斯抽采达标专项监察,重点检查“抽掘采平衡”能力、抽采系统能力、工作面瓦斯抽采效果评判等。

三、加大宣传贯彻《防治煤与瓦斯突出规定》力度,强力推进“两个四位一体”综合防突措施落实

9.认真落实《防治煤与瓦斯突出规定》。加强对《防治煤与瓦斯突出规定》宣贯和落实情况的监督检查,督促煤矿企业建立和完善防突机构和专业队伍,编制煤与瓦斯突出矿井区域性防突治理技术方案,严格落实区域和局部“两个四位一体”防突措施,确保在区域性消除突出危险性后再安排采掘作业,切实做到不采突出面、不掘突出头。

10.加强矿井防突能力评估。把是否有能力落实“两个四位一体”综合防突措施、特别是区域性防突措施作为评估煤矿企业是否具备瓦斯防治能力的重要内容,经论证无能力实施“两个四位一体”防突措施的矿井,要责令其停产整改或与具备防突能力的企业重组,整改不达标或未能实现重组的,提请地方政府依法予以关闭。

11.加强揭露煤层安全管理。督促矿井认真编制揭露煤层设计,严格审批程序,严格突出危险性预测和防突效果检验,杜绝未经批准擅自揭露突出煤层。凡未经批准擅自揭露突出煤层,或误揭露突出煤层的,要严肃追究有关责任人员的责任。

四、加大宣传贯彻《煤矿瓦斯等级鉴定暂行办法》力度,强力推进瓦斯等级鉴定管理

12.严格执行《煤矿瓦斯等级鉴定暂行办法》。加强对瓦斯等级鉴定的指导、协调、监督检查和审批备案,严格鉴定标准和程序,煤矿企业对所提供的鉴定资料真实性负责,鉴定单位依照法律、法规、技术标准和执业规则公正、诚信、科学地开展矿井瓦斯等级鉴定,并对鉴定结果负责。对违法违规、弄虚作假的,要依法依规从严追究责任。

13.高瓦斯和煤与瓦斯突出矿井一律不得降低瓦斯等级。对违反规定程序和标准鉴定矿井瓦斯等级并造成生产安全事故的,要及时进行查处,严肃追究相关责任人员的责任,构成犯罪的,依法追究相关人员的刑事责任。

14.强化瓦斯等级动态管理。在安全检查和监管监察执法活动中发现矿井瓦斯的实际情况明显高出矿井瓦斯等级的,应当责令矿井立即重新进行瓦斯等级鉴定。开采煤层瓦斯压力超过规定限值、相邻矿井同一煤层发生突出事故或鉴定为突出煤层,以及发生瓦斯动力现象等情况的矿井,要及时进行瓦斯等级鉴定,鉴定完成前,应按煤与瓦斯突出矿井进行管理。

15.运用瓦斯等级鉴定成果强化监督检查。及时汇总煤矿瓦斯等级鉴定结果,做好统计分析工作,为瓦斯防治决策提供参考,全面提高煤矿瓦斯防治管理能力。对直接升级或者认定为高瓦斯矿井、突出矿井的开展重点监督检查,督促煤矿企业在确定为高瓦斯矿井、突出矿井之日起1年内完成矿井设备、设施的升级改造,逾期未完成整改的,责令其停产整顿。

五、加强瓦斯“零超限”制度建设,强力推进瓦斯防治现场管理

16. 严格瓦斯超限管理。督促煤矿企业牢固树立“瓦斯超限就是事故”的理念,建立健全瓦斯“零超限”目标管理制度和瓦斯超限追查制度,对1个月内发生2次超限的矿井要责令其停产整顿,对1个月内发生3次以上瓦斯超限未追查处理、或因瓦斯超限被责令停产整顿期间仍组织生产的矿井应提请地方政府依法予以关闭。

17.加强安全监测监控管理。强化瓦斯现场检测,发生瓦斯超限要立即停产撤人;加强区域性监测监控系统服务中心建设,为不具备维护监测监控系统能力的小煤矿提供技术指导和服务,保证监测监控系统的正常使用、维护和联网监控。督促企业建立和完善瓦斯事故应急预案,落实应急措施,完善网络中心和服务机构非正常处置程序和应急预案,确保网络和系统正常运行并发挥其监测、控制和预警作用,确保处置准确、迅速。

18.强化通风管理。督促煤矿企业根据矿井延深和采掘接替的变化不断完善优化通风系统,及时对通风系统和供风量进行调整,加强井下通风设施及构筑物的维护和使用,确保通风系统的简单、稳定、可靠,确保风量充足、风流稳定。

六、加强瓦斯防治示范矿井建设,强力推进瓦斯防治综合治理工作体系建设

19.认真贯彻落实“十二五”煤矿瓦斯综合治理工作体系建设总体规划。督促各地按照年度建设目标、达标时限等要求认真抓好落实;指导推进将瓦斯综合治理工作体系建设与煤矿安全质量标准化建设和瓦斯隐患排查治理有机结合,组织制定体系建设评估考核标准和办法,对体系建设进行量化评估考核。

20.加强示范矿井建设。充分发挥煤矿安全改造中央预算内资金的引导作用,督促各地落实配套资金,加强对煤矿安全改造与煤矿瓦斯治理示范矿井建设项目的监督检查;及时总结各地和煤矿企业瓦斯治理示范矿井、“六大系统”建设示范矿井经验,组织召开现场会、经验交流会等,加大先进典型经验推广力度。加强对瓦斯灾害严重的重点地区的督导和先进典型培育,指导瓦斯灾害严重地区建设不同类型的瓦斯防治适用技术管理集成体系,发挥区域示范引导作用。

七、加强法制建设,强力推进瓦斯防治法规政策标准的完善落实

21. 进一步完善瓦斯防治法规政策标准。落实国办发〔2011〕26号文件要求,配合相关部门加大调研力度,进一步出台瓦斯防治相关财税优惠政策。加快制定出台《煤层气开采安全规程》,推进煤层气安全监管监察和开发利用。充分吸纳近年来出台的煤矿安全规章、标准和形成的先进技术成果,充分吸取事故教训,进一步做好《煤矿安全规程》部分章节的修订工作。进一步完善矿井生产能力核定办法,把抽采达标作为能力核定的重要指标。制定并组织实施《煤炭行业标准“十二五”规划》,进一步做好瓦斯防治相关标准的制修订工作。

22.推进煤矿瓦斯防治政策法规标准的落实。支持各地和煤矿企业制定完善落实瓦斯抽采利用各项政策的实施办法和措施,用足用好发电上网和优惠电价等各项优惠政策。

八、坚持实施“科技兴安”战略,强力推进瓦斯防治技术水平提升

23.加强瓦斯防治技术攻关。逐步建立和完善以企业为主体、市场为导向、产学研用相结合的煤矿瓦斯防治技术创新体系,组织做好做为国家“十二五”科技支撑项目的“深部及中小煤矿灾害防治关键技术研究与示范”的实施工作,建立深部矿井突出、热害治理以及中小煤矿灾害治理示范矿井。

24.强化瓦斯防治先进适用技术提炼推广。进一步挖掘煤矿企业在强化瓦斯抽采达标、突出矿井防治、瓦斯等级鉴定等方面的先进典型经验,推进瓦斯防治理念、技术、管理、装备集成创新,推动重点工作开展。支持各地结合本地实际筛选煤矿安全先进适用技术与装备,组织开展煤矿安全科技进企业、技术会诊、技术讲座、技术交流和产品展示等活动,大力推广先进适用技术与装备。

25.强化煤矿设备管理。研究制定煤矿用设备、仪器、仪表管理技术规范(标准),推进煤矿企业建立健全标准化、规范化设备管理制度,提高设备完好率。对禁止井工煤矿使用的设备及工艺淘汰情况进行摸底调查,督促企业加快落实《禁止井工煤矿使用的设备及工艺目录》(第一、二、三批),不断提高煤矿装备水平。

26.大力推进“六大系统”建设完善工作。加快“六大系统”建设规范标准的完善,组织开展规范宣讲和技术服务工作;督促各地开展安全避险“六大系统”建设情况检查,对要求2012年6月底前完成紧急避险系统建设完善工作的所有煤(岩)与瓦斯(二氧化碳)突出矿井,中央企业所属煤矿和国有重点煤矿中的高瓦斯、开采容易自燃煤层的矿井进行专项检查,对不能按期完成建设的矿井,依法暂扣其安全生产许可证。

27.强化煤矿安全技术管理。进一步落实《关于进一步加强煤矿企业安全技术管理工作的意见》(安监总煤装〔2011〕51号),推动煤矿企业建立健全煤矿安全技术管理体系,强化企业总工程师技术决策权和指挥权,强化企业技术管理机构的安全职能,不断提高瓦斯防治技术管理水平。

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永州市人民代表大会常务委员会会议审议事项票决制暂行办法

湖南省永州市人大常委会


永州市人民代表大会常务委员会会议审议事项票决制暂行办法

(2008年12月5日永州市第三届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)


  第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的基本原则及《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的有关规定,为有效施行市人民代表大会常务委员会《关于讨论决定重大事项的规定》、《关于加强和改进会议审议工作的规定》,制订本暂行办法。
  第二条 市人民代表大会常务委员会会议实行审议票决的主要事项:
  (一)人事任免案、撤职案、接受辞职案,代表辞职、罢免案,依法许可对代表采取法律措施案。
  (二)须经市人民代表大会常务委员会作出决定、决议的事项:
  1、贯彻执行宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会、本级人民代表大会决议、决定的重大措施;推进依法治市,加强社会主义民主法制建设的重要决策和部署;
  2、根据市人民政府的提议,需要市人大常务委员会依法作出相应决定的事项;
  3、全市国民经济和社会发展计划、市本级财政预算的部分变更,市本级财政决算的批准;
  4、全市国民经济和社会发展五年规划的调整;
  5、全市重要专业规划及调整;
  6、全市城市总体规划修编及调整;
  7、中心城区重要地名、街道的命名及其变更;
  8、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会不适当的决议、决定;
  9、撤销市人民政府不适当的决定、命令及规范性文件;
  10、市人民检察院检察长在重大问题上不同意多数检察委员会委员的意见而提请讨论决定的事项;
  11、与外国城市缔结友好城市关系;
  12、授予或撤销地方荣誉称号;
  13、确定或变更市徽、市标、市歌、市树、市花、全市性纪念日;
  14、根据法律、法规规定或者常务委员会认为需要决定的其它重大事项。
  (三)重大事项的专项工作报告:
  1、全市国民经济和社会发展计划及财政预算执行情况;
  2、市本级财政预算执行和其它财政收支审计情况;
  3、办理市人民代表大会议案和市人民代表大会代表提出的建议、批评、意见的情况;
  4、市本级社会保险基金、城市维护建设资金、土地出让金、住房公积金、教育附加、排污费等各类专项基金的管理与使用情况;
  5、由市本级财政直接投资500万元以上的重大投资项目,金额在1000万元以上(包括国内金融机构、国际金融组织、外国政府提供的贷款)政府性举债、市人民政府承诺兜底的重大投资项目;
  6、全市土地年度使用计划和执行情况;
  7、全市城市总体规划实施情况;
  8、全市中心城区违法违章建筑处理情况;
  9、全市行政区划的重大调整、变更情况;
  10、全市人口、资源与环境保护中、长期发展规划实施情况;
  11、危及社会稳定和给国家、集体、公民生命财产造成严重损失的突发性公共事件;
  12、人民群众来信来访集中反映的问题和社会普遍关注的其他问题;
  13、市人民代表大会及其常务委员会选举、任命的国家机关工作人员重大违法违纪案件查处结果;
  14、法律、法规规定应当向常务委员会报告的和市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院认为需要报告的其它重大事项。
  (四)市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院及有关部门对常务委员会听取专项工作报告审议意见研究处理情况或者执行决议决定情况的报告。
  (五)执法检查、专项重点审议整改情况的报告。
  (六)人民群众来信来访集中反映的问题办理情况的报告。
  (七)市人民代表大会常务委员会重要交办事项办理情况的报告。
  (八)市人民代表大会授权的重要事项。
  (九)根据法律法规规定,应当实行审议票决的其他重要事项。
  第三条 会议审议票决事项由主任会议决定提请常务委员会会议审议。常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会提出审议票决事项的议案,由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议。
  第四条 会议票决事项的议案提出后,市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院应当根据会议要求派有关负责人到会作出说明,听取意见、回答询问。
  第五条 列入常务委员会会议议程的会议票决事项的议案,在交付表决前,提案人要求撤回的,经常务委员会会议同意,会议票决即行终止。
  第六条 常务委员会会议审议事项表决采取无记名投票或电子表决的方式,以获得常委会全体组成人员的过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。
  第七条 未获通过的审议事项应当在下次常务委员会会议上重新报告。
  第八条 经两次报告实行票决,仍未获通过的审议事项,人民代表大会常务委员会可通过会议决定,依法采取其他监督方式。
  第九条 本办法自通过之日起施行。
专利法修改若干问题之管见

马东晓


《专利法》是我国专利制度的法律基石,也是我国知识产权制度的重要组成部分。经过两年多的酝酿以及向社会各界征求意见,由国家知识产权局提出的专利法第三次修改意见送审稿(以下简称送审稿)终于在2007年1月上报国务院法制办。纵览送审稿,其中取消涉外代理机构的指定、取消向外国申请专利必须委托我国代理机构等规定,体现了深化行政审批改革的实际举措;增加现有技术抗辩、增加制止恶意诉讼等规定,体现了防止专利权滥用、维护公共利益的取向;而设立保护遗传资源和完善强制许可制度等,更体现了与国际公约接轨的趋势。这些修改让人们感到我国专利法正日臻走向完善。但通读送审稿后仍感到存有研究和探讨之处,现提出我们关于在专利行政执法权、关于申请专利的权利和关于新产品制造方法的举证等问题的思考,抛砖引玉,供大家参考。

一、建议取消专利行政管理部门对专利侵权案件进行处理的行政裁决权

我国专利法在制定之初,鉴于当时人民法院没有专门的知识产权审判庭,通晓法律与技术的法官更是凤毛麟角,于是在审议时全国人大代表提出,专利法要规定专利管理机关可以调处专利纠纷,对专利权的保护采取司法和行政“两条途径、协调运作”的模式。后经过1992年和2000年两次修改后,“专利管理机关”的称谓变更为“管理专利工作的部门”,而且赋予了其在查处假冒他人专利和冒充专利行为的行政执法权。
据不完全统计,近几年来全国各地专利管理机关每年受理的专利侵权案件数量与全国各地人民法院受理的一审专利侵权案件数量相比,大致为1:2或者1:3左右。2004年全国各地方专利管理部门受理专利纠纷1455件;2005年全国各省、自治区、直辖市知识产权局共受理专利侵权纠纷1313件,其他专利纠纷284件;2006年1月初至11月底,各地方知识产权局共受理专利侵权纠纷1120件,受理其他专利纠纷案件43件。同期,2004年全国地方法院一审新收专利案件2549件;2005年全国各地方法院受理专利案件2947件;2006年全国各地方法院受理专利案件3196件。“十五”时期,全国各专利部门受理专利侵权纠纷案件2818件,受理其他专利纠纷案件331件;2001年~2005年,全国地方法院共受理各类一审专利案件12,685件,五年中受理专利侵权纠纷案件8733件。
实践证明,专利法实施二十多年来,专利管理机关在保护专利权,及时制止专利侵权行为方面发挥了极大作用。但是,随着我国社会主义市场经济制度的建立,国内外知识产权保护形势有了新的发展,特别是在我国法院系统已经建立和健全了一整套知识产权司法保护体系的情况下,有必要重新审视专利行政管理部门对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行行政处理的做法。
考虑到现行专利法规定专利行政管理部门行政执法的职能有三个,即处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利行为、查处冒充专利行为,我们认为,保留专利行政管理部门查处假冒他人专利行为和查处冒充专利行为的权力,甚至强化执法力度,取消对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行处理的行政裁决权,对于我国知识产权保护利大于弊。理由如下:
1.专利行政管理部门属于国家行政管理和行政执法机关,在日常的执法过程中遵守和执行的是公法性规范。而专利侵权纠纷属于民事纠纷案件,涉及一方当事人对另一方当事人财产权利的侵害,作为国家行政管理部门对此类纯私法规范调整的纠纷不宜介入。
尤其是在《行政诉讼法》实施以后,对于地方专利行政管理部门调处专利纠纷的行政裁决不服的当事人,可以通过行政诉讼寻求法律救济。但是,行政诉讼中人民法院只是对行政决定的合法性进行审查,而并不去裁判侵权纠纷中的事实与责任,其行政判决大多是维持行政裁决或者撤销并责令重新作出行政裁决,而不能直接涉及到侵权行为当事人之间具体的权利义务关系。这样,一方面使一方当事人面临着与行政机关对峙的不平等地位,而另一方面,对方当事人也面临着在行政诉讼程序无法充分维护民事权利的尴尬局面。
2.我国的知识产权司法保护体系经过二十年的发展已经建立健全,全国各级法院已经培养起一支专门的知识产权审判队伍。据2006年初的统计,全国法院单设知识产权庭172个,专设知识产权合议庭140个,共有知识产权法官1667人。2002年至2006年的5年间,全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54,321件和52,437件,其中,受理专利案件12,883件。另一方面,经过二十年的发展,我国知识产权保护的法律实践和理论研究也取得了长足进步,在这些经过实践检验行之有效的侵权判定规则当中,绝大部分是人民法院在司法审判中总结和归纳出来的,与二十年前相比,懂法律懂技术的法官队伍越来越庞大。
但是,由于 “两条途径”处理专利侵权案件,又造成了司法资源的浪费。一方面部分法院因为专利案件数量少,知识产权审判庭不得不同时审理着其他民事案件;另一方面约33~50%的专利侵权案件由地方专利管理机关受理并进行了处理,而这些行政处理的案件中又有一部分案件进入了行政诉讼程序,再次加重了行政审判的负担。
3.“两条途径”处理专利侵权案件在程序和结果上也会造成执法不统一。专利行政管理部门行政执法所依据的程序法是国家知识产权局颁布的《专利行政执法办法》。人民法院在审理专利侵权案件依据的是一系列的专门司法解释。因此,行政机关处理专利侵权纠纷案件更强调公法规范而并不像民事诉讼那样关注当事人程序权利的保障。尤其是专利法增加了诉前临时禁令等措施以及最高法院实行了新的证据规则以后,《专利行政执法办法》不能充分保护当事人利益的缺点更为明显。
此外,由于专利行政管理部门不能依据司法解释来审理案件,而国家知识产权局又无法规定专利侵权的判定规则,因此往往出现专利行政管理部门对于侵权判定的掌握与法院有所不同,这样就形成了同一专利案件,得到的处理结果却可能截然不同的局面,既不利于执法统一,又损害了法律的威严。
4.保留专利行政管理部门查处假冒他人专利或者冒充专利行为的行政执法权,取消其处理专利侵权案件的权力,不会削弱我国知识产权保护的力度。 本次送审稿第3条中规定了“地方人民政府专利行政管理部门负责本行政区域内的专利管理工作”。这样一来,专利行政执法主体的级别范围就有可能从现行的“省、自治区、直辖市人民政府”扩大到了“县级人民政府”。由于专利侵权案件技术性强,且多为疑难、复杂案件,行政执法权的下放必然会导致行政裁决质量的下降,同时也存在着增加行政诉讼数量的隐患,反过来加重基层人民政府行政资源和司法资源的负担。
而假冒他人专利和冒充专利案件社会危害性大,近年来呈上升趋势。专利行政管理部门作为法律授权的行政主体,在行政执法主体范围扩大后就可以专门及时有力地制止这两类违法行为,充分地发挥维护市场秩序的政府职能,从公共利益的角度加强知识产权保护。另外,此类案件事实认定简单,违法者主观恶意明显,不易产生行政诉讼。
5.取消专利行政管理部门处理专利侵权案件的职能,不会在国际上造成负面影响。随着涉外专利纠纷数量增加,根据国民待遇原则,外国专利权人也可以请求地方专利行政管理部门调处专利侵权纠纷,这就使外国人回避了诉讼程序中若干风险,占用大量行政资源且不必缴纳任何费用。由于行政权力介入专利侵权民事纠纷是我国独有,在其他国家没有此类行政解决渠道,在TRIPs已经明确规定专利权属于私权的情况下,作为民事纠纷性质的专利侵权案件完全交由法院审理是符合国际惯例的。所以我国专利权人到外国处理专利侵权纠纷只能去该国法院提起民事诉讼,巴黎公约和WTO规定的对等原则对我国专利权人在国外借助行政执法维权无法体现。
6.取消行政管理部门处理知识产权民事纠纷案件的职能,同时加强行政管理部门查处危害公共利益的知识产权违法行为的力度,可以使行政机关回归监管本位。在这一问题上,我国的著作权行政管理部门已经先行一步。2001年修改的《著作权法》第47条规定,属于同时损害公共利益的民事侵权行为,可以由行政管理部门予以查处,而该法第46条规定的仅仅属于民事纠纷的情况,当事人并不需要承担行政责任。

二、“专利申请权”概念经二十多年普及已广为人知,创设新概念取代易造成混淆

送审稿在第11条以及第14条中均使用了“申请专利的权利”的概念。在送审稿的说明中称,“申请专利的权利”是现行专利法第6条、第8条已经采用的概念,并非此次修订专利法新加入的概念,其含义是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前,对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。
此外,为了从字面上避免人们对“申请专利的权利”产生混淆,消除人们对这一措辞的疑虑,送审稿又将自1984年专利法就开始使用的“专利申请权”概念改为了“专利申请”。
我们认为,送审稿所说“申请专利的权利”的实质内容在现行法律法规中均有体现和相应规定,没有必要新设概念重复规定。用“申请专利的权利”和“专利申请”来代替现行专利法中的“专利申请权”也没有必要。
1.从民法学原理上讲,民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。就民事权利的功能而言,是当事人实现法律上利益的工具;就权利的内容而言,则是法律容许的行为范围。 具体到“申请专利的权利”,如果专利法创设了这一民事权利,那么“申请专利的权利”就是专利法赋予发明人为取得专利权所可实施的申请行为的范围。换句话说,也就是发明人为取得专利权所享有的向专利局提出专利申请的权利,而这恰恰是许多教材中对“专利申请权”的定义。 所以,从民法原理上讲,“申请专利的权利”与“专利申请权”在字面上是同一含义,新设“申请专利的权利”概念容易与已有的“专利申请权”概念混淆。
2.从现行《专利法》第6条和第8条的字面含义上讲,这里的“申请专利的权利”实际是指取得专利权主体的资格,即职务发明创造取得专利权主体的资格属于单位;非职务发明创造取得专利权主体的资格属于发明人或者设计人;合作完成的发明创造,除另有协议,取得专利权主体的资格属于共同完成人。除此之外,我们看不出这两个法条对“申请专利的权利”规定了什么具体内容,也看不出专利法想要在这里创设一个“申请专利的权利”的意思。而到了第10条,我们才看到专利法在这里创设了一个叫做“专利申请权”的民事权利,创设这个民事权利实际是为了在转让过程中区分“专利权”和“专利申请权”。“专利申请权”的权利内容除了可以转让以外,随后的第13条规定了“专利申请权”包括补偿费用请求权(享有临时保护的权利)。所以,现行专利法中在专利申请环节只创设了“专利申请权”一个权利,而没有创设“申请专利的权利”。
3.有一种观点认为,送审稿中“申请专利的权利” 是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前,对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。那么,在向专利局提出专利申请之前,发明人到底享有什么实质权利呢?
当发明人作出一项发明创造,在该发明创造提出专利申请之前,这项发明创造应当属于一项技术成果(或者称为一项发明)。发明人对该技术成果享有使用、收益和转让的权利,我国《合同法》把这些权利称之为“技术成果使用权、转让权”。另外,依据现行专利法,发明人对该技术成果还享有向专利局提出专利申请的权利。按照日本学者的观点,这两种权利都是专利申请权的形态之一。 其中,技术成果使用权、转让权属于支配权,是该发明创造的实体性权利;提出专利申请的权利属于请求权,是从实体权利中派生出来的程序性权利,它以实体权利的存在为基础。两者一起构成了“专利申请权”的内容,经专利法的创设,“专利申请权”成为了一个有别于完整财产权的实体性权利,即具有无排他效力的支配权和损害赔偿请求权。
按照原技术合同法及其实施条例的规定,技术成果包括专利技术成果和非专利技术成果。非专利技术成果又包括“未申请专利的技术成果”、“未授予专利权的技术成果”、“专利法规定不授予专利权的技术成果”三种情况。 在提出专利申请的行为界点(即专利申请日)之前,技术成果只能是“未申请专利的技术成果”和“专利法规定不授予专利权的技术成果”,这两部分技术成果或者是公知技术或者是技术秘密。考虑到我国《合同法》第342条以及《技术进出口管理条例》第2条已经对专利权、专利申请权和技术秘密的转让和进出口均已作了规定,送审稿第11条再创设一个新的概念去重复已有的规定没有必要。
同理,在“申请专利的权利”实际就是公知技术或者技术秘密使用权、转让权以及提出专利申请的权利的情况下,结合我国《合同法》第341条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条关于合作开发技术成果的使用和转让已经作出的规定,送审稿第14条中再单独对共有“申请专利的权利”的转让进行规定,也没有必要。
4.“专利申请权”是专利法创设的一个民事权利,具有特定的含义,不宜改为“专利申请”。从字面上理解,“专利申请”包含两层含义:其一是申请人向专利局提出专利申请的意思表示;其二是指专利申请案,至少从习惯上,“专利申请”得不出“专利申请权”的含义。
结合送审稿第11条和第14条的规定,应该理解这里使用的“专利申请”似应是“专利申请案”的概念,转让专利申请案也是许多国家专利法所使用的措辞,如《美国专利法》第261条。但我国自1984年专利法颁布以来,从未使用过“专利申请案”的概念,而是一直使用“专利申请权”的概念,沿用二十多年已经被人们所普遍接受。这一点虽然和许多国家的专利法不同,但却也并非我国独有,日本专利法中即有名为“专利取得权”的同样概念。 所以,用“专利申请”代替“专利申请权”,既没有必要也容易引起混淆。
综上所述,对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除,对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。

三、建议修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定

本次送审稿对现行《专利法》第57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改,不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师,在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前,都是在工厂的车间里制造、加工、安装的,未经许可,工厂以外的人员是没有办法进入车间看个究竟的,更不用说还要形成证据固定下来。而大凡违法侵犯他人专利方法的人,都千方百计采取防范措施,想方设法隐匿销毁自己侵权的证据。所以,实践中方法专利权人即使找到了侵权人的下落,也很难通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据。
1984年的专利法对制造方法专利采取了举证责任倒置的方式,规定了“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”。这一规定大大缓解了专利权人取证的工作量和举证的责任,受到普遍欢迎。但在1992年修改专利法的时候,为了符合TRIPs的要求,在“一项产品”中间加了一个“新”字。这一字之变,大大限制了举证责任倒置的范围,也大大增加了专利权人的诉讼困难。到2000年修改专利法时,考虑到仅仅让被控侵权人 “提供其产品制造方法的证明”,尚不能清楚地表明被控侵权人实施的方法与专利方法之间的异同,不利于法院或者专利行政部门认定被控侵权行为是否构成侵犯制造方法专利权的行为,不利于达到规定举证责任倒置的立法目的, 又修改为“提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。
但现行专利法的这样规定,仍旧存在三个问题:一是“新产品” 的含义不清,导致专利权人举证负担增大;二是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵;三是没有考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
关于对“新产品”概念的理解和在实践中的适用,探讨的文章已经很多,此处不再赘述。笔者只是结合律师实务中的经验,建议送审稿考虑选用TRIPs第34条1(b)的规定,即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品,如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造,而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”,则适用举证责任倒置。
这种规定相比于TRIPs第34条1(a)(即现行专利法)的规定,给了法官较大的自由裁量余地,同时也减轻了专利权人的证明负担,不失为一个好的选择。因为,按目前的专利法,“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件,由于“新产品”的证明标准不清,专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多,使得举证责任倒置难以适用,诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造,而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样,就可以减少双方对“新产品”的争议,使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。美国专利法就是采用这种模式。
关于举证责任分担制度的法律内涵。一直以来关于举证责任概念包含两层含义,英美证据法称之为提出证据责任(burden of producing evidence)和说服责任(burden of persuasion),德国证据法称之为行为上的责任和结果上的责任。简单地说就是,负有举证责任的人首先有提供证据的责任,其次还有证明其主张的责任以及证明不能时需承担相应结果的责任。
在德国证据法上,举证责任分担制度的理论基础是“法律要件分类说”,而举证责任倒置制度则是基于加害人对危险领域能够控制的推定,将受害人难以证明的事实分担给了加害人,如果加害人不能提供证据证明或者达不到证明标准,则推定其应承担加害责任。
所以,与德国法同源的日本法,其专利法中的这一条干脆称为“生产方法之推定”,其表述为:在提出生产物品方法之发明特许场合下,该物品于特许申请之前,在日本不是周知的物品时,则可推定与其相同之物品是采用该方法生产的。