关于印发《银行卡异地跨行业务资金清算规则》的通知

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关于印发《银行卡异地跨行业务资金清算规则》的通知

中国人民银行


关于印发《银行卡异地跨行业务资金清算规则》的通知

银发[1998]598号

中国人民银行上海、广州分行,中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,深圳经济特区分行;中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、招商银行、上海浦东发展银行、广东发展银行、深圳发展银行、邮政储汇局:

  为适应银行卡异地跨行信息交换业务的需要,现将《银行卡异地跨行业务资金清算规则》印发你们,请认真执行。

中国人民银行

一九九八年十二月十四日




银行卡异地跨行业务资金清算规则



第一章 总 则
第一条 为实现银行卡异地跨行业务资金清算的安全、快捷、方便,根据中国人民银行有关支付结算办法,并结合银行卡异地跨行业务的实际做法,特制定本规则。
第二条 银行卡异地跨行业务资金清算要有利于控制资金清算风险,保证银行间资金清算的顺利完成;要符合现行联行清算制度的规定,有利于加速资金周转;要适应银行卡信息交换中心的特定做法,又要充分考虑和现代化支付系统的衔接。
第三条 本办法所称银行卡,是指由中国人民银行批准各商业银行(含邮政储蓄机构)发行的信用卡和借记卡的统称。
第四条 银行卡信息交换总中心(以下简称总中心)负责向其会员单位(商业银行和区域中心)提供银行卡异地跨行业务的信息转接和清算信息服务,区域中心负责向其成员行提供银行卡跨行业务的信息转接和清算信息服务。
第五条 银行卡异地跨行业务的资金清算流程应与交易信息转接流程相对应,便于清算信息的核对、查询及更正。

第二章 基本规定
第六条 银行卡异地跨行业务资金清算以银行卡信息交换中心的清分数据为依据。
(一)信用卡的授权POS交易业务,由代理行根据信息源提供的交易信息编制清算文件,通过信息交换中心清分、轧差,产生清算数据,提交人民银行总行或分行营业部办理资金清算。
(二)ATM及转账POS交易业务,由银行卡信息交换中心根据ATM及POS交易产生清算数据,提交人民银行总行或分行营业部办理资金清算。
第七条 资金清算采取日终轧差、净额清算的办法和“先借后贷”的记账原则。
第八条 总中心、区域中心向人民银行营业部提交的银行卡跨行业务资金清算平衡表、银行卡跨行业务资金清算差额表、银行卡跨行业务资金清算凭证是办理清算的合法依据。
第九条 商业银行总行和区域中心各成员行使用在人民银行营业部开立的准备金存款账户办理资金清算,其账户应保证有足够的、用于每日清算的余额。
第十条 总中心在人民银行总行营业部开立专门用于银行卡资金清算的账户,区域中心在所在地人民银行分行营业部也开立同样的账户。各入网单位的清算资金均通过总中心或区域中心的账户对转轧差清算。
第十一条 商业银行总行或分行与总中心或区域中心根据本规则的有关规定与会员单位签订协议,规定总中心与会员单位的清算方法和结算方式,明确各方在资金清算中的责任、义务及违规时的罚则。同时将协议报送所在地人民银行营业部。
第十二条 人民银行营业部根据总中心或区域中心提交的清算数据和“银行卡跨行业务资金清算凭证”直接借记或贷记商业银行总行或分行的准备金存款账户。
第十三条 总中心在人民银行开立的清算账户内存入一定的清算准备金,用于弥补各清算单位资金划转不及时的头寸缺口。

第三章 基本做法
第十四条 每日日期切换后,总中心对当日的交易信息分别按商业银行和区域中心进行清分、汇总、轧差,产生各商业银行需清算资金的差额和区域中心需清分的差额,产生“银行卡跨行业务资金清算平衡表”和“银行卡跨行业务资金清算凭证”,交人民银行营业部实施资金清算。
第十五条 各区域中心对转接的异地跨行交易按其成员行进行清分,产生区域中心清分差额和各成员行需清算资金的差额,产生“银行卡跨行业务资金清算差额表”和“银行卡跨行业务资金清算凭证”,交其开户的所在地人民银行营业部办理资金清算。
第十六条 总中心负责向人民银行总行营业部提供其联网会员单位的资金清算信息,区域中心负责向其所在地人民银行分行营业部提供其会员单位的资金清算信息。人民银行总行营业部依据总中心和区域中心提交的“银行卡跨行业务资金清算平衡表”(或“银行卡跨行业务资金清算差额表”)和“银行卡跨行业务资金清算凭证”办理资金汇划及结算。
第十七条 未在人民银行总行开户的外埠商业银行总行,由总中心将资金清算信息发送给商业银行总行,当其清算差额为付差时,由其主动开具清算凭证送其所在地人民银行分行营业部办理资金汇划及结算。
第十八条 人民银行总行营业部在总中心账户收妥付差商业银行和付差区域中心所在地人民银行上划的清算差额后,再根据总中心开具的“银行卡跨行业务资金清算凭证”借记总中心账户,贷记收差商业银行准备金存款账户,并向收差区域中心所在地人民银行下划清算差额。
第十九条 若区域中心的清分差额为付差,则由其所在地人民银行营业部根据区域中心提交的清算凭证借记和贷记有关成员行账户后,将差额汇至总中心在人民银行总行营业部开设的清算账户。反之,则待收到总中心汇划的收差后,再由其所在地人民银行营业部根据区域中心提交的清算凭证借记或贷记区域中心各成员行准备金存款账户。
第二十条 为保证银行卡异地跨行业务资金清算按时完成,清算资金差额为付差的各会员单位,在日期切换后人民银行的第一个工作日12:00之前,将款项汇至总中心在人民银行总行营业部开立的存款账户。人民银行总行营业部在收到总中心清算数据的当日将款项汇往收差的各会员单位。

第四章 清算纪律和责任
第二十一条 参与银行卡异地跨行业务资金清算的各会员单位应恪守信用,履约付款,严格按上述规定和做法办理资金清算,不得拖延或拒绝办理。
第二十二条 如发生对账不平,一律以总中心清算数据为准,先行记账,差额由各清算单位挂账。待查明原因后再行调整。
第二十三条 由于总中心、区域中心提供清算数据差错或未及时提供清算数据而造成的损失,由总中心或区域中心按准备金存款利率承担赔偿责任。
第二十四条 银行卡信息交换总中心原则上不予垫款。如遇会员单位因备付金不足或差错、拖延而造成款项不能及时到账时,总中心以清算账户中的备付金予以弥补。所垫资金按每日万分之五收取罚息。

第五章 清算的差错处理
第二十五条 各商业银行总行和区域中心经核对发现清算信息有差错的,应将差错情况向银行卡信息交换总中心反映,由总中心、商业银行和区域中心共同查找。
第二十六条 对已查明的差错,按总中心制定的《差错及争议处理办法》的有关规定进行处理。有关账务调整交易并入当日清算。


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黑龙江省人民政府办公厅关于印发安全生产应急两个管理办法的通知

黑龙江省人民政府办公厅


黑龙江省人民政府办公厅关于印发安全生产应急两个管理办法的通知

黑政办发〔2008〕32号


大兴安岭地区行政公署,各市、县人民政府,省政府各直属单位:

  《黑龙江省安全生产事故应急预案管理办法》和《黑龙江省安全生产应急救援基地管理办法》已经省政府领导同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

            

                             二○○八年五月二十一日



黑龙江省安全生产事故应急预案管理办法

第一章 总  则

  第一条 为进一步规范和加强安全生产事故应急预案管理,充分发挥应急预案在事故预防和应急处置中的作用,为安全生产应急救援工作提供技术保障,有效应对各类安全生产事故,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国突发事件应对法》、《黑龙江省安全生产条例》和《黑龙江省安全生产事故灾难应急预案》,制定本办法。

  第二条 县级以上政府及有关部门,中省直各单位,各生产经营单位的安全生产事故应急预案制定、评估、修订、发布、备案、培训、演练、监督管理,适用本办法。

  第三条 安全生产事故应急预案实行分类管理、分级负责、属地为主的原则,建立应急预案评估和备案管理制度。

  省级安全生产监督管理部门负责全省安全生产事故应急预案的综合监督管理。地市、县(市、区)、省农垦总局、省森工总局安全生产监督管理部门负责本地区、本系统安全生产事故应急预案的综合监督管理。

  县级以上政府及有关部门,中省直各单位,各生产经营单位主要负责人是本地区、本单位安全生产应急管理工作第一责任人,负责组织领导安全生产事故应急预案制定、评估、修订、发布、备案、培训、演练和监督管理工作,落实应急预案确定的各项措施。

  第二章 应急预案制定与发布

  第四条 安全生产事故应急预案的制定,应按照《国务院有关部门和单位制定和修订突发公共事件应急预案框架指南》、《省(区、市)人民政府突发公共事件总体应急预案框架指南》、《生产经营单位安全生产事故应急预案编制导则》和《黑龙江省安全生产事故灾难应急预案》等有关要求进行。

  县级以上政府及有关部门,中省直各单位,各生产经营单位制定的安全生产事故应急预案应当相互衔接,形成体系,满足应急管理与应急救援需要。

  第五条 县级以上政府安全生产事故应急预案的制定。由安全生产监督管理部门提出,政府应急管理部门组织有关人员评估和论证,报同级政府审批、发布。

  县级以上政府各有关部门安全生产事故应急预案的制定。由政府各有关部门组织有关人员制定、评估和论证,报同级政府有关部门负责人审批、发布。

  各生产经营单位制定的安全生产事故应急预案,应聘请安全生产监管部门相关人员和有关专家进行评估和论证,由单位主要负责人审批并予以公布。

  第六条 安全生产事故应急预案应明确以下内容:

  (一)制定的目的、依据和原则,适用范围和分类分级等,预案的管理和生效等内容,并与相关应急预案衔接,形成应急预案体系。应急预案正文前应有目录,以便检索和使用。

  (二)应急处置领导机构、组织体系、办事机构和相关工作机构职责等,应急预案体系图、应急处置工作流程图和应急处置联系人、联系方式等内容。

  (三)建立应对突发事故的预测预警、信息报告、应急处置、恢复重建及调查评估等运行机制,根据事故可能造成的危害程度、紧急程度和发展态势划分预警级别,建立预警信息发布机制。

  (四)按照平战结合、资源共享的原则,对人力资源、财力保障、物资保障、通信保障等作出规定或说明。

  (五)宣传教育、培训、演练和奖惩等管理规定。

  第七条 安全生产事故应急预案不符合要求的,安全生产监督管理部门不得向生产经营单位核发安全生产许可证。

  第八条 举办文化、体育、经贸、庆典等大型活动,主办单位应制定突发事件应急预案,并在活动举办前10天将应急预案报上级主管部门和当地公安部门备案,同时报当地安全生产监督管理部门备案。

  第九条 安全生产事故应急预案应依据有关法律、法规和国家标准、行业标准的修改变动情况,单位安全生产条件的变化情况,应急预案演练、事故救援及总结评估过程中发现的问题等及时修订。修订后的安全生产事故应急预案应及时印发有关单位和相关人员。

  县级以上政府及有关部门制定的安全生产事故应急预案应每3年修订1次;生产经营单位制定的安全生产事故应急预案应每2年修订1次。

第三章 应急预案管理

  第十条 安全生产事故应急预案实行分类管理、分级备案制度。备案管理单位应加强对预案内容的审查,实现预案之间的有机衔接。

  县级以上政府制定、修订的安全生产事故应急预案和专项安全生产事故应急预案,应报上一级政府备案。

  县级以上政府有关部门制定、修订的安全生产事故应急预案和专项安全生产事故应急预案,应报同级政府安全生产监督管理部门和上级主管部门备案。

  生产经营单位制定、修订的安全生产事故应急预案,应报所在地县级以上政府安全生产监督管理部门和有关主管部门备案,并告知相关单位。

  中央管理企业和省属企业制定、修订的安全生产事故应急预案,应报所在地政府安全生产监督管理部门、省政府安全生产监督管理部门和上级主管部门备案。

  第十一条 县级以上政府安全生产监督管理部门应建立安全生产应急预案数据库,实行分类存档,便于应急预案调阅和使用。

  第十二条 县级以上政府及有关部门,中省直各单位,各生产经营单位应根据实际需要,制定应急培训教育计划,加强对单位负责人、应急管理人员及职工的应急培训教育。每年应组织1次应急培训和应急宣传教育,提高从业人员和公众的应急能力。

  第十三条 县级以上政府,中省直各有关单位和各类生产经营单位,应根据实际需要,制定应急演练计划,定期组织应急演练,加强对演练情况的总结分析,不断提升应急水平。

  县级以上政府有关部门每年应组织1次联合应急演练。高危企业要针对生产事故易发环节,每年至少组织1次应急演练,促进各单位的协调配合和职责落实。

  第十四条 县级以上政府安全生产应急救援指挥中心应建立健全应急响应联动机制,确保联动信息真实可靠、应急响应联络畅通。

  第十五条 各生产经营单位应将安全生产事故应急预案的制定、备案、培训、演练纳入安全生产管理的重要内容,加强组织领导,使安全生产事故应急预案具有科学性、针对性和可操作性。

  第十六条 县级以上政府安全生产监督管理部门和生产经营单位主管部门应将安全生产事故应急预案的制定、备案、演练等作为安全生产监管监察和行业管理的重要内容,加强监督管理。每年至少组织开展1次监督检查,确保各级、各类安全生产事故应急预案在应对突发事故时真正发挥作用。

  第十七条 生产经营单位应当制定、完善安全生产事故应急预案,定期组织演练,签订应急救援协议。未按规定履行职责的,依据有关法律法规,追究有关单位和相关人员的责任。

  第十八条 发生安全生产事故时,应根据事故的类别、危害程度等情况,及时启动相关安全生产事故应急预案。对由于未及时启动安全生产事故应急预案或未制定、修订安全生产事故应急预案,未履行应急管理职责,导致次生、衍生事故发生,造成事故损失扩大等严重后果的,依据有关法律法规,追究相关责任人的法律责任。



黑龙江省安全生产应急救援基地管理办法

第一章 总  则

  第一条 为进一步加强我省安全生产应急救援体系建设,提高应对安全生产事故综合能力,规范安全生产应急救援队伍管理,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国突发事件应对法》等有关法律法规和《国务院关于全面加强应急管理工作的意见》(国发〔2006〕24号),制定本办法。

  第二条 省安全生产应急救援指挥中心依托企业现有应急救援队伍组建的省级安全生产应急救援基地、骨干专业救援队伍和救援培训基地(以下简称基地),适用本办法。

  第三条 基地实行统一领导、分级负责、属地为主的管理原则。

  省安全生产应急救援指挥中心负责对全省基地的综合指导、协调和管理。

  各地市安全生产应急救援指挥机构,负责对本行政区域内基地的指导、协调和管理。

  第四条 基地在省安全生产应急救援指挥中心及地市安全生产应急救援指挥机构的指导下,开展预防性安全检查、隐患排查和预案演练等工作。承担本单位、协议服务单位和指派的抢险救援任务。

第二章 基地建设

  第五条 省安全生产应急救援指挥中心按照统筹规划、整合资源、突出重点、规范管理的原则,依托行业或领域中基础条件较好、管理水平较高、应急能力较强的重点企业救援队伍和特种专业救援组,组建省级安全生产应急救援基地。

  第六条 县级以上政府应根据当地经济社会发展和安全生产工作的需要,整合应急资源,建立或者确定综合性应急救援队伍。政府有关部门可以根据实际需要设立专业应急救援队伍,加强救援队伍的建设与管理,发展多种形式的救援组织,提高应对安全生产突发事件的能力。

  大中型企业特别是高危行业和重点领域的企业要建立专职或者兼职应急救援队伍,并积极参与社会应急救援。鼓励和支持机关、团体、企业、事业单位以及居(村)民组织建立多种形式的专(兼)职救护队(消防队)。鼓励全社会捐助、支持救援队伍的建设。

  各地市、县(市、区)政府组建的专(兼)职应急救援队伍,可以单独组建,也可以与国家级、省级基地联合组建。

  第七条 按事权划分原则,基地的建设与运行经费由省政府、地方政府和依托的单位、企业共同承担。大型、特殊应急救援装备,由省安全生产应急救援指挥中心根据安全生产应急救援工作的需要统一装备。各地市、县(市、区)政府和基地依托单位要制定应急建设规划,加大资金投入力度,加强基地建设,保障应急救援工作所需的经费、技术装备和其他各项条件。

  第八条 根据相关规定向签订救援服务协议单位收取服务费。

第三章 基地管理

  第九条 依托重点单位、大中型企业现有救援队伍组建的基地,其隶属关系、单位性质、管理体制均保持不变。

  第十条 基地主管单位不得随意撤销基地。因主管单位被撤销或者分立、合并以及其他情况,确需撤销或重新组建救援队伍的,应报经省安全生产应急救援指挥中心备案,并将省安全生产应急救援指挥中心投入的装备、器材按规定进行处理后方可进行。

  第十一条 基地主管单位应加强对基地的监督管理,督促基地和救援人员执行国家、省、市有关法律法规和各种规章制度。

  第十二条 基地的应急救援指挥车、工程救险车应当按照国家有关规定喷涂标志图案,安装警报器、标志灯具。在执行应急救援任务时,根据相关规定使用警报器、标志灯具。

  第十三条 基地在省内跨地市调动执行救援任务时,由省安全生产应急救援指挥中心下达调派命令。

  基地在地市内跨县(市、区)调动执行救援任务时,由地市安全生产应急救援指挥机构下达调派命令。

第四章 基地职责

  第十四条 基地要坚持“险时搞救援,平时搞防范”的工作方针,贯彻“预防与应急并重,常态与非常态结合”的应急工作原则,履行以下职责:

  (—)承担本单位、签订救援服务协议单位和安全生产应急救援指挥机构指派的应急救援任务。

  (二)开展预防性安全检查、隐患排查和应急预案演练,熟悉本单位、签订救援服务协议单位道路交通、作业环境、场所和应急预案、处置方案、救援物资储备等情况。

  (三)开展应急救援知识培训,宣传事故预防、避险、自救、互救和应急处置知识,提高生产经营单位从业人员避险救助能力,指导应急预案和现场处置方案的制定,落实应急预案演练等相关技术服务工作。

  (四)执行应急救援任务结束后,在15日内形成救援总结评估报告,并报送当地安全生产应急救援指挥机构。重特大事故的救援总结评估报告,应同时上报省安全生产应急救援指挥中心。

  每半年向省安全生产应急救援指挥中心和当地安全生产应急救援指挥机构报送救援工作总结报告,不得拒报、迟报、虚报、瞒报、伪造和篡改救援基础资料。

  (五)依法应当履行的其他职责。第十五条 基地应建立相应的管理机构和规章制度,并做好工作记录。

  第十六条 基地应定期维护、保养救援装备、器材,确保完好。

  第十七条 基地应定期组织救援人员开展技术培训、体能和技能训练、应急预案演练,保持和提高基地的实战能力。

第五章 奖  惩

  第十八条 在应急管理和应急救援工作中表现突出、成绩显著的基地及个人,由主管单位、上级主管部门或地方政府、安全生产应急救援指挥机构给予表彰和奖励。

  县级以上政府对在应急救援工作中伤亡的人员依法给予抚恤。

  第十九条 基地在接到报警或安全生产应急救援指挥机构调派指令后,应立即赶赴事故现场,服从指挥、实施救援。救援过程中,不得迟报、谎报、瞒报、漏报有关突发事件的信息。对失职渎职、延误救援造成严重后果的,按照相关法律法规及有关规定追究相关人员的责任。


许霆案•何鹏案•葫芦案

内容提要:现代银行电脑系统具有二元化结构。电脑系统不但能够模拟银行管理者的正常职务行为,而且特定情形下,电脑系统也会模拟出银行管理者的异常职务行为,何鹏案、许霆案就是实例。许霆、何鹏的行为不具有违法性,属于可撤销的民事行为。许霆案、何鹏案定性纷争、错判的根源在于刑法理论未能与时俱进,不能正确认定案件事实。


银行的发展经历了人力化、电子化、网络化三个阶段。在人力化阶段,完全是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的,人工作业,人的意志就代表银行的意志。

在电子化阶段,仍然主要是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的,电脑作为辅助工具被普遍使用。此阶段出现了第一代自动柜员机,此时的自动柜员机是单独模拟过去的银行工作人员,柜员机如果发生故障,有可能出现神经病人的特征[1]。

在网络化阶段,电脑代表银行成为交易主体,自动与客户进行存款、取款交易,银行柜员反过来成为电脑的数钱工具。银行发生颠覆性的变化,可是鲜为人知。此阶段出现了第二代自动柜员机,与第一代不同,第二代柜员机主要是模拟过去银行工作人员的手,柜员机如果发生故障,有可能发生给付错误,但不可能出现神经病人的特征。

银行网络化之后,银行都是以省级为单位,每个单位都只设立唯一一台服务器,在全省各地设立多个柜员窗口和自动柜员机,全省的柜台电脑及自动柜员机都是通过网线与银行服务器相连接,组成一个二元化结构的银行电脑系统。

银行服务器通过运行密码核对程序,核实客户的身份,通过运行存款程序,增加客户账户存款余额,作好存款记录,发出收进存款的指令办理存款业务,通过运行取款程序,减少客户存款余额,作好取款记录,发出支付取款的指令办理取款业务等,实际上是模拟银行管理者大脑的判断和决策,也就是银行管理者的意志。银行服务器是自动响应并处理各地窗口电脑和自动柜员机传送过来的存款、取款请求的,实现了无人值守,自动办理银行业务。银行服务器与自动柜员机配合,24小时随时为客户提供服务,这就是所谓的24小时银行。

自动柜员机与柜台电脑加上柜员在性质上、功能上是相同的,都是银行提供服务的终端。柜员机运行执行程序,执行银行服务器的指令,收取存款,支付取款,此时柜员机相当于过去银行工作人员的手;运行密码核对程序,此时柜员机相当于过去银行工作人员的眼睛,核对客户的身份;运行客户请求收集程序,此时柜员机相当于过去银行工作人员的耳朵,其作用就是获取客户的存款、取款请求并传递给银行服务器(大脑)。实际上,自动柜员机就是模拟过去银行工作人员的手和感觉器官(眼睛、耳朵)。

综上,现代银行实现网络化,就是利用电脑技术模拟银行管理者,其中银行服务器主要是模拟大脑思维,自动柜员机主要模拟手的行为(数钱,收与付)和感觉器官(核对身份、接收请求)。银行电脑系统演变为二元化结构,都是由一台银行服务器(大脑),连接许多个(手、眼、耳)的组合体(电脑)组成的。在银行网络化之前,银行柜员加上辅助工具是一元化结构,自动柜员机也是一元化结构,都能独立代表银行意志,与之相比,二元化结构有本质上的不同。

与第一代不同,第二代柜员机自己不能打开自己的付款开关,从而启动付款机构。所有柜员机的付款开关都掌握在银行服务器手里,不管自动柜员机本身是否有故障,没有银行服务器的指令(未经银行核实身份,未经银行同意),柜员机自己不可能打开付款开关,因此,认为利用柜员机故障取款的行为成立盗窃罪的观点,完全是不可想象的。

银行管理者使用电脑系统模拟自己的意志和行为,用机器代替人,解放了自己,实现正常职务行为自动化。在通常情况下,是不会出现问题的,不过在特殊情况下,因管理上的疏失,电脑系统也会模拟出银行管理者异常的职务行为,何鹏案、许霆案就是实例。此种情形的发生,《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定银行自负其责。

何鹏案,何鹏供述自己只有10元的银行卡,莫名其妙地被充值为100万元,何鹏因此取款221次,取得42万余元。何鹏的账户是保存在银行服务器的数据库中,数据在保存时或保存之后,因为某种原因,使数据发生改变是有可能的,既可能被充值,也可能被减值。因为何鹏案没有查清故障原因,我们认定何鹏的供述是真实的,可以确定何鹏取款行为所使用的每台柜员机没有任何故障,同时确定银行服务器也没有任何故障。何鹏的取款行为,是在银行系统正常时实施的。本案的发生,实际就是银行服务器在保存何鹏账户余额数据时,因银行自身内部原因将何鹏的存款余额由10元变成了100万元,且没有及时发现错误并纠正而引发的。

何鹏案,银行与何鹏之间发生了221次取款交易行为,成立221份储蓄合同。何鹏每次取款2000元的次数最多,当何鹏在柜员机上输入取款金额时,本来其账户余额不足,不可能取出现金来,可是银行服务器(大脑)因为记忆错误(在保存何鹏账户余额时发生一次错误)而误认为何鹏的账户是存款达100万的客户,正因为如此,何鹏能够成功取款221次(实际上,何鹏还可以继续取款,直到被银行发现或者余额小于100元为止),由于每一次交易都是因为银行方面有重大误解而成立交易合同的,因而合同是可以撤销的。因此,何鹏案的本质不过是何鹏与银行之间成立221份可撤销的储蓄合同。

许霆案,银行与许霆之间发生171次取款交易行为,成立171份储蓄合同。许霆取款1000元的次数有167次,取款2000元的次数有4次,当许霆输入取款金额1000元或2000元时,本来其账户余额不足,同样是不可能取出款来的,可是由于自动柜员机程序有瑕疵,结果将许霆取款1000元或2000元的请求,篡改为取款1元或2元的请求,报送到银行服务器,服务器(大脑)是按许霆请求取款1元或2元来处理的,因许霆账户上有176.97元,每次请求取款的数额1元或2元小于账户余额,符合银行设定的取款条件,服务器自动运行取款程序,记录取款金额、余额和日期,并发出付款指令,自动柜员机收到指令后,因其具有特殊的付款机制,从而发生给付错误,银行每次应该付款1元或2元的,实际支付给许霆的金额为1000元或2000元[2]。许霆与银行之间171次交易之所以能够成立,每次都是因为柜员机程序瑕疵篡改了许霆的取款请求,银行服务器(大脑)产生重大误解而成立交易合同的,因而合同也是可以撤销的。因此,许霆案的本质同样不过是许霆与银行之间成立171份可撤销的储蓄合同。与何鹏案不同的是,许霆案中每份合同还发生了给付错误。

无论是何鹏,还是许霆,他们在自动柜员机按键取款的行为,在本质上都只是向银行方面提出一个取款请求,这是可以得到自动柜员机生产厂商和银行技术部门证实的,不容置疑。即使客户没有那么多的存款,向银行发出取款请求,也就是签订储蓄合同的要约,没有任何一个国家的法律认为是违法的。何鹏、许霆的行为,不但不构成犯罪,甚至连违法性都没有,银行方面因重大误解而双方交易成功,也仅仅只成立民法意义上的可撤销的民事行为而已,属于民法调整的范畴。

在现代银行、证券、期货领域中,实际上都是电脑(机器)担任单位财物的管理者、保管人、经手人的角色,突破了刑法理论中的概念。对此,刑法学界及司法机关都没有引起重视,理论偏离实际,结果遇到何鹏案、许霆案,没有正确理论的指导,思维混乱了,不能正确认识——在现代银行体系中,电脑(机器)代表银行,成为交易主体,独立按照银行管理者的意志实施处分银行资金的行为;机器知道,就代表银行知道;在一定条件下,机器和人一样,也会因重大误解与客户签订合同,也会发生给付错误[3]——这些客观存在的事实,导致案件事实不清,此乃何鹏案、许霆案定性众说纷纭并最终酿成错案的根源之所在。





作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良



参考资料:
[1]、2002年8月发生在英国考文垂建筑金融合作社的一台ATM机发生故障,导致其“狂吐”现金不止,不管人们输入什么密码,是否正确,取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。类似的情形在十多年前的北京、纽约也曾经发生过,属于自动柜员机出现神经病人症状。
[2]、东方法眼网站:肖佑良.《客观事实证明许霆案是错案》
[3]、自动柜员机因重大误解与客户签订合同(何鹏案);自动柜员机因重大误解与客户签订合同,并且发生给付错误(许霆案);自动柜员机单纯发生给付错误的案例,例如:2011年1月22日苏格兰邓迪市一台ATM机因装50英镑的钱箱被错误装入100英镑,结果发生取一送一,引起数十人排队取款,最后银行决定多取的钱送给大家。类似的错误在上海也曾经发生过。