最高额抵押物被查封后再办理贷款有何风险/张在祯

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最高额抵押物被查封后再办理贷款有何风险

张在祯


【特别说明】该文载于田惠宇主编《商业银行典型案例解析》,复旦大学出版社,2005年版。

【案情】上海市某服装进出口公司(以下简称进出口公司),为解决进出口服装流动资金不足问题,需要经常向银行申请借款。因为进出口公司除了拥有一幢评估价值约8000多万元人民币的办公楼之外,没有其他高价值的财产。但是,因为进出口公司用款的时间不易确定,用款数额也难以固定,每次办理借款时间较紧,进出口公司又不具备信用借款的条件,办理保证贷款又难以找到合格的保证人。一次又一次地用办公楼办理抵押借款手续非常烦琐。

  经银行某商业银行信贷人员推介,2001年5月21日,进出口公司与该某商业银行M 支行(以下简称银行)签订了一份最高额房地产抵押合同。合同约定:在5000万元的最高贷款额限度(是指债权余额)内,进出口公司以其办公楼对自2001年6月1日至2004年6月1日这一债权发生期内连续发生的一系列借款合同作抵押担保。债权余额是指已经发生的贷款累计额扣除已经偿还的贷款累计额。借款人履行债务的期限为每份借款合同约定的还款期限。若借款合同履行债务的期限与对应借款凭证不一致时,以各借款凭证记载的为准。抵押权与其担保的债权同时存在,债权不消灭,抵押权也不消灭。抵押担保范围为抵押权人在债权发生期内所有借款合同项下所享有的全部债权余额,包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现抵押权的费用。同日,双方又签订了一份金额为2100万元的人民币借款合同,借款期限为2001年6月1日至2001年9月1日,并与最高额房地产抵押合同一起,依法办理了抵押登记手续。房地产登记部门登记了《房地产最高额抵押合同》和第一笔借款合同,在“附记”栏内注明了“最高额抵押”字样。2001年6月1日银行按约发放了第一笔贷款。第一笔借款到期后进出口公司按约及时归还了借款本息。此后,进出口公司与银行又先后办理了金额分别为700万元和1200万元的两笔借款,没有发生纠纷。

  2002年11月15日,贷款银行与进出口公司又签订第四份借款合同,借款期限为2002年11月15日至2003年8月15日,并按约发放了2500万元贷款。2003年6月10日贷款银行信贷员在贷后检查时发现,因上海市某服装公司诉进出口公司3500万元的货款纠纷一案,法院于2002年10月22日对作为最高额抵押物的办公楼实施了查封措施,后因进出口公司败诉,法院拍卖了进出口公司的办公楼。结果法院判决贷款银行的第四笔贷款即2500万元贷款本息不属于房地产抵押担保债权;因为该笔贷款是法院在2002年10月22日对作为最高额抵押物的办公楼实施了查封措施以后,双方于2002年11月15日签订借款合同并发放的贷款,贷款银行丧失了对该抵押房产的优先受偿权。

  【解析】本案是一起商业银行极易忽视的风险案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定,最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或借款人、抵押人破产后发生的债权。因此,商业银行应当注意:当最高额抵押物被依法查封后,贷款人应当停止发放贷款。其基本原理是《担保法》第37条(五)规定的“依法被查封、扣押、监管的财产下列财产不得抵押”。另外,2004年5月25日发布的最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定(征求意见稿)》第23条(查封与最高额抵押担保权人)也进一步规定:“被执行人的不动产上设定最高额抵押权的,执行法院查封该不动产时应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额于收到执行法院通知时起不再增加。查封时不知道不动产上设定最高额抵押权的,抵押权人于知悉查封的事实时起,受抵押担保的债权数额不再增加。”

  许多商业银行在信贷业务中已启用了《房地产最高额抵押合同》、《最高额质押合同》、《最高额保证合同》的格式文本,有的银行还启用了配合循环贷款业务的最高额抵押、最高额质押和最高额保证系列最高额担保合同。为了防止类似本案的事件在银行内再次发生,防范因操作不当使最高额担保贷款发生法律风险,商业银行应当注意:

  在办理首笔最高额抵押贷款时,必须依法办妥抵押物登记手续,并确保发放贷款时抵押物未被国家机关依法采取查封、扣押等保全措施。

  在最高额抵押合同约定的债权发生期和最高债权限额内,就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款前,必须到登记部门查询抵押物情况,在确保抵押物无瑕疵的情况下,方可办理贷款手续;若发现抵押物被法院或其他国家机关依法采取查封、扣押等保全措施或发生其他纠纷的,不得办理借新还旧手续或再向借款人发放贷款。

  与最高额抵押相类似的最高额质押问题,虽然没有明确的法律依据,从原理上讲,商业银行可以接受最高额质押担保。除准用相应质押担保规定外,可参照最高额抵押原理。用于质押的财产以定期存单、国债、金融债券、金银等贵金属、金融机构股权、银行承兑汇票等为宜。在最高额质押合同约定的债权发生期和最高债权限额内,就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款的,参照最高额抵押的规定执行。

  此外,商业银行应当举一反三,在最高额保证合同约定的债权发生期和最高债权限额内,就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款前,不能认为已经签订了最高额保证合同就高枕无忧,也应结合贷后检查进行担保能力跟踪调查。

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关于印发《中央级事业单位国有资产使用管理暂行办法》的通知

财政部


财政部关于印发《中央级事业单位国有资产使用管理暂行办法》的通知

财教〔2009〕192号


党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,全国人大常委会办公厅,全国政协办公厅,高法院,高检院,有关人民团体,有关中央企业,新疆生产建设兵团财务局:
  为进一步加强中央级事业单位的国有资产管理,根据《事业单位财务规则》(财政部令第8号)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)、《中央级事业单位国有资产管理暂行办法》(财教〔2008〕13号)的有关规定,我们制定了《中央级事业单位国有资产使用管理暂行办法》。现印发给你们,请遵照执行。
                         二○○九年八月二十八日



中央级事业单位国有资产使用管理暂行办法

第一章 总  则

  第一条 为了规范和加强中央级事业单位国有资产使用管理,提高资产使用效益,防止国有资产流失,根据《事业单位财务规则》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《中央级事业单位国有资产管理暂行办法》,制定本办法。
  第二条 本办法适用于执行事业单位财务和会计制度的中央级各类事业单位。
  第三条 中央级事业单位国有资产使用应遵循权属清晰、安全完整、风险控制、注重绩效的原则。
  第四条 中央级事业单位国有资产使用包括单位自用、对外投资和出租、出借等,国有资产使用应首先保证事业发展的需要。
  第五条 财政部、中央级事业单位主管部门(以下简称主管部门)按照规定权限对中央级事业单位国有资产对外投资和出租、出借等事项进行审批(审核)或备案。中央级事业单位负责本单位国有资产使用的具体管理。
  第六条 财政部、主管部门对中央级事业单位国有资产使用事项的批复,以及中央级事业单位报主管部门备案的文件,是中央级事业单位办理产权登记和账务处理的重要依据。账务处理按照国家事业单位财务和会计制度的有关规定执行。
  第七条 中央级事业单位应对本单位对外投资和出租、出借资产实行专项管理,并在单位财务会计报告中对相关信息进行披露。
  第八条 中央级事业单位国有资产使用应按照国有资产信息化管理的要求,及时将资产变动信息录入管理信息系统,对本单位国有资产实行动态管理。
  第九条 中央级事业单位拟对外投资和出租、出借的国有资产的权属应当清晰。权属关系不明确或者存在权属纠纷的资产不得进行对外投资和出租、出借。

第二章 资产自用

  第十条 中央级事业单位资产自用管理应本着实物量和价值量并重的原则,对实物资产进行定期清查,完善资产管理账表及有关资料,做到账账、账卡、账实相符,并对资产丢失、毁损等情况实行责任追究制度。
  第十一条 中央级事业单位要建立健全自用资产的验收、领用、使用、保管和维护等内部管理流程,并加强审计监督和绩效考评。
  第十二条 中央级事业单位国有资产管理部门对单位购置、接受捐赠、无偿划拨等方式获得的资产应及时办理验收入库手续,严把数量、质量关,验收合格后送达具体使用部门;自建资产应及时办理竣工验收、竣工财务决算编报以及按要求办理资产移交和产权登记。中央级事业单位财务管理部门应根据资产的相关凭证或文件及时进行账务处理。
  第十三条 中央级事业单位应建立资产领用交回制度。资产领用应经主管领导批准。资产出库时保管人员应及时办理出库手续。办公用资产应落实到人,使用人员离职时,所用资产应按规定交回。
  第十四条 中央级事业单位应认真做好自用资产使用管理,经常检查并改善资产使用状况,减少资产的非正常损耗,做到高效节约、物尽其用,充分发挥国有资产使用效益,防止国有资产使用过程中的损失和浪费。
  第十五条 财政部、主管部门应积极引导和鼓励中央级事业单位实行国有资产共享共用,建立资产共享共用与资产绩效、资产配置、单位预算挂钩的联动机制。中央级事业单位应积极推进本单位国有资产的共享共用工作,提高国有资产使用效益。
  第十六条 中央级事业单位应加强对无形资产的管理和保护,并结合国家知识产权战略的实施,促进科技成果转化。
  第十七条 中央级事业单位应建立资产统计报告制度,定期向单位领导报送资产统计报告,及时反映本单位资产使用以及变动情况。

第三章 对外投资

  第十八条 中央级事业单位利用国有资产对外投资,单项或批量价值(账面原值,下同)在800万元人民币以上(含800万元)的,经主管部门审核后报财政部审批;单项或批量价值在800万元以下的,由主管部门按照有关规定进行审批,并于批复之日起15个工作日内将审批文件(一式三份)报财政部备案。
  第十九条 中央级事业单位应在科学论证、公开决策的基础上提出对外投资申请,附相关材料,报主管部门审核或者审批。主管部门应对中央级事业单位申报材料的完整性、决策过程的合规性、拟投资项目资金来源的合理性等进行审查,并报财政部审批或者备案。
  中央级事业单位对外投资效益情况是主管部门审核新增对外投资事项的参考依据。主管部门要严格控制资产负债率过高的中央级事业单位的对外投资行为。
  第二十条 中央级事业单位申请利用国有资产对外投资,应提供如下材料,并对材料的真实性、有效性、准确性负责: 
  (一)中央级事业单位对外投资事项的书面申请;
  (二)拟对外投资资产的价值凭证及权属证明,如购货发票或收据、工程决算副本、国有土地使用权证、房屋所有权证、股权证等凭据的复印件(加盖单位公章);
  (三)中央级事业单位进行对外投资的可行性分析报告; 
  (四)中央级事业单位拟同意利用国有资产对外投资的会议决议或会议纪要复印件;
  (五)中央级事业单位法人证书复印件、拟合作方法人证书复印件或企业营业执照复印件、个人身份证复印件等;
  (六)拟创办经济实体的章程和工商行政管理部门下发的企业名称预先核准通知书; 
  (七)中央级事业单位与拟合作方签订的合作意向书、协议草案或合同草案;
  (八)中央级事业单位上年度财务报表;
  (九)经中介机构审计的拟合作方上年财务报表;
  (十)其他材料。
  第二十一条 中央级事业单位转让(减持)对外投资形成的股权,按照《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》的有关规定办理。
  第二十二条 中央级事业单位经批准利用国有资产进行对外投资的,应聘请具有相应资质的中介机构,对拟投资资产进行资产评估。资产评估事项按规定履行备案或核准手续。
  第二十三条 中央级事业单位不得从事以下对外投资事项:
  (一)买卖期货、股票,国家另有规定的除外;
  (二)购买各种企业债券、各类投资基金和其他任何形式的金融衍生品或进行任何形式的金融风险投资,国家另有规定的除外;
  (三)利用国外贷款的事业单位,在国外债务尚未清偿前利用该贷款形成的资产对外投资;
  (四)其他违反法律、行政法规规定的。
  第二十四条 中央级事业单位应在保证单位正常运转和事业发展的前提下,严格控制货币性资金对外投资。不得利用财政拨款和财政拨款结余对外投资。
  第二十五条 中央级事业单位应加强无形资产对外投资的管理,防止国有资产流失。
  第二十六条 中央级事业单位利用国有资产进行境外投资的,应遵循国家境外投资项目核准和外汇管理等相关规定,履行报批手续。
  第二十七条 中央级事业单位应加强对外投资形成的股权的管理,依法履行出资人的职能。
  第二十八条 中央级事业单位利用国有资产对外投资取得的收益,应按照预算管理及事业单位财务和会计制度的有关规定纳入单位预算,统一核算,统一管理。
  第二十九条 财政部、主管部门应加强对中央级事业单位国有资产对外投资的考核。中央级事业单位应建立和完善国有资产内控机制和保值增值机制,确保国有资产的安全完整,实现国有资产的保值增值。

第四章 出租、出借

  第三十条 中央级事业单位国有资产出租、出借,资产单项或批量价值在800万元人民币以上(含800万元)的,经主管部门审核后报财政部审批;资产单项或批量价值在800万元以下的,由主管部门按照有关规定进行审批,并于15个工作日内将审批结果(一式三份)报财政部备案。
  第三十一条 中央级事业单位国有资产出租、出借,应在严格论证的基础上提出申请,附相关材料,报主管部门审核或者审批。主管部门应对中央级事业单位申报材料的完整性、决策过程的合规性进行审查,按规定报财政部审批或者备案。
  第三十二条 中央级事业单位申请出租、出借国有资产,应提供如下材料,并对材料的真实性、有效性、准确性负责:
  (一)中央级事业单位拟出租、出借事项的书面申请;
  (二)拟出租、出借资产的价值凭证及权属证明,如购货发票或收据、工程决算副本、国有土地使用权证、房屋所有权证、股权证等凭据的复印件(加盖单位公章);
  (三)中央级事业单位进行出租、出借的可行性分析报告;
  (四)中央级事业单位同意利用国有资产出租、出借的内部决议或会议纪要复印件;
  (五)中央级事业单位法人证书复印件、拟出租出借方的事业单位法人证书复印件或企业营业执照复印件、个人身份证复印件等;
  (六)其他材料。
  第三十三条 中央级事业单位国有资产有下列情形之一的,不得出租、出借; 
  (一)已被依法查封、冻结的;
  (二)未取得其他共有人同意的;
  (三)产权有争议的;
  (四)其他违反法律、行政法规规定的。
  第三十四条 中央级事业单位国有资产出租,原则上应采取公开招租的形式确定出租的价格,必要时可采取评审或者资产评估的办法确定出租的价格。中央级事业单位利用国有资产出租、出借的,期限一般不得超过五年。
  第三十五条 中央级事业单位国有资产出租、出借取得的收入,应按照预算管理及事业单位财务和会计制度的有关规定纳入单位预算,统一核算、统一管理。

第五章 监督管理

  第三十六条 财政部、主管部门应加强对中央级事业单位国有资产使用行为及其收入的日常监督和专项检查。
  财政部驻各地财政监察专员办事处(以下简称专员办)对所在地的中央级事业单位国有资产使用情况进行监督检查。
  第三十七条 财政部批复的中央级事业单位国有资产对外投资和出租、出借文件,应抄送相关的专员办;中央级事业单位收到主管部门对其国有资产对外投资和出租、出借的批复文件后,应将复印件报当地专员办备案。
  第三十八条 主管部门、中央级事业单位在国有资产使用过程中不得有下列行为:
  (一)未按规定权限申报,擅自对规定限额以上的国有资产进行对外投资和出租、出借;
  (二)对不符合规定的对外投资和出租、出借事项予以审批;
  (三)串通作弊,暗箱操作,违规利用国有资产对外投资和出租、出借;
  (四)其他违反国家有关规定造成单位资产损失的行为。
  第三十九条 主管部门、中央级事业单位违反本办法规定的,依照《财政违法行为处罚处分条例》等国家有关规定追究法律责任。
  第四十条 中央级事业单位应依照《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》、《企业财务通则》和《企业国有产权转让管理暂行办法》等企业国有资产监管的有关规定,加强对所投资全资企业和控股企业的监督管理。
  第四十一条 中央级事业单位应于每个会计年度终了后,按照财政部规定的部门决算报表格式、内容和要求,对其国有资产使用情况做出报告,报主管部门的同时抄送当地专员办备案,由主管部门汇总后报财政部。

第六章 附  则

  第四十二条 参照《中华人民共和国公务员法》管理并执行事业单位财务和会计制度的中央级事业单位国有资产使用管理,按照本办法执行。
  执行《民间非营利组织会计制度》的中央级社会团体及民办非企业单位国有资产使用管理,参照本办法执行。
  实行企业化管理并执行企业财务和会计制度的中央级事业单位,其国有资产使用按照企业国有资产监督管理的有关规定实施监督管理。
  第四十三条 主管部门应依据本办法,结合本部门实际制定本部门所属事业单位(包括驻外机构)国有资产使用的具体实施办法,报财政部备案。主管部门可以根据实际工作需要,授予所属事业单位一定限额的国有资产使用权限并报财政部备案。
  第四十四条 对涉及国家安全的中央级事业单位国有资产使用管理活动,应按照国家有关保密制度的规定,做好保密工作,防止失密和泄密。
  第四十五条 本办法自2009年9月1日起施行。此前颁布的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。

关于2001年房地产价格评估机构一级资质评定有关问题的通知

建设部


关于2001年房地产价格评估机构一级资质评定有关问题的通知



建住房[2001]52号

各省、自治区建设厅、直辖市房地产管理局:

  根据《建设部关于房地产价格评估机构资格等级管理的若干规定》(建房[1997]12号)的精神,结合房地产评估机构脱钩改制的工作情况,现就2001年房地产价格评估机构一级资质评定的有关问题通知如下:

  一、申报范围

  (一)对于1999年建设部公告第16号和2000年建设部公告第19号公布的93家一级房地产价格评估机构,凡按照国办发[2000]51号、建住房[2000]96号文件要求完成脱钩改制,符合建房[1997]12号文件规定条件的,可以按建房[1997]12号文件规定的程序重新申报一级资质。

  (二)已完成脱钩改制并符合建房[1997]12号文件一级机构要求条件,在本地区有典型作用的二级机构,各省、自治区建设厅、直辖市房地产管理局可按照建房[1997]12号文件要求一起申报。

  二、审查重点

  各省、自治区建设厅、直辖市房地产管理局要根据国办发[2000]51号、建住房[2000]96号以及建房[1997]12号文件的有关规定,加强初审工作,在初审中应重点把握以下几个方面:

  (一)房地产估价机构资质申报要与脱钩改制相结合。未按有关规定进行脱钩改制的房地产估价机构,不得进行资质申报。

  (二)在审核机构内专业估价人员尤其是注册房地产估价师时,既要审核专业人员数量,更要注重对专业人员实际的估价水平、估价业绩、执业行为情况的考核。

  (三)考核机构的经营业绩时,考虑到当前我国估价行业的实际,对申报一级资质的估价机构的业绩要求仍按建住房市[1998]014号文件的规定执行。

  (四)注重跟踪管理。各地要把近两年来房地产估价机构的年审情况作为重新评定一级机构的重要依据。对于未经年检或年检不合格的机构不得申报。

  三、申报时间

  各省、自治区建设厅、直辖市房地产管理局要在2001年4月30日之前对重新申报一级资质的机构进行初审,并将初审的有关材料(附件一、二)上报建设部住宅与房地产业司。

  四、评定及公布

  建设部住宅与房地产业司受理一级房地产价格评估机构申报后,委托中国房地产估价师学会组织国内知名专家和业内资深人士组成“一级房地产价格评估机构评定专家小组”,由专家小级根据建房[1997]12号文件的规定对申报机构进行综合评定,提出评审意见报建设部核准,其中评定合格的机构由建设部于2001年5月31日前以公告的形式向社会公布,并颁发资质评书。

  五、1999年建设部公告第16号公布的32家一级资质房地产估价机构有效期即将届满,但由于受房地产估价机构脱钩改制工作的影响,重新评定工作未能按期开展。为不影响其中已完成脱钩改制工作的机构正常开展业务,这部分机构的资质有效期可延长至2001年5月31日。2001年评定的一级房地产估价机构名单一经公布,过渡期即自动终止。

  六、其它

  (一)各地申报一级房地产价格评估机构要实行总量控制,做到有计划、有重点的发展,防止一哄而上。

  (二)各地主管部门要结合估价机构资质的重新申报和脱钩改制工作,对房地产估价行业进行一次深入全面的清理整顿。对于未按规定标准设立的、执业行为不规范的、评估制度不健全的、严重违反职业道德的以及非房地产估价师执业评估的,要按照有关规定严肃处理。

  (三)各省、自治区建设厅、直辖市房地产管理局要将本地区房地产估价机构脱钩改制的总体情况及二、三、级机构的审批情况(包括机构名称、法定代表人、联系电话、通讯地址、资格证书号等)一并报建设部住宅与房地产业司备案。

  附件:1、申报一级资质房地产价格评估机构需提供的材料

     2、房地产价格评估机构资格等级申报表

中华人民共和国建设部
二○○一年三月十三日

 

附件1:

申报一级资质房地产价格评估机构需提供的材料

  1、省、自治区建设厅、直辖市房地产管理局同意申报一级机构的文件

  2、申请变更机构的脱钩改制方案及主管部门同意脱钩改制方案的批复

  3、房地产价格评估机构资格等级申报表(一式三份,封面加盖单位公章)

  4、房地产价格评估机构原资格证书正、副本原件

  5、机构营业执照付本(原件或复印件加盖工商部门公章)

  6、机构的章程(复印件加盖单位公章)及有关规章制度

  7、注册资金证明或验资报告(原件或复印件加盖单位公章)

  8、出资人情况介绍及其房地产估价师执业资格证书、注册证书复印件

  9、法定代表人、总经理的任职文件及其房地产估价师执业资格证书、注册证书复印件

  10、脱钩改制前后主要房地产估价人员对照表

  11、当地人才服务中心提供的机构人员人事代理情况证明

  12、专职房地产估价人员资格证明及其聘任(用)合同复印件

  13、兼职人员情况表及兼职人员资格复印件

  14、最近二年内机构所做的具有代表性的估价报告

  (注:在脱钩改制后办理资质证书变更时已提交的资料不再提交)