对挪用公款罪的司法界定/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 13:24:50   浏览:8843   来源:法律资料网
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对挪用公款罪的司法界定

郭辉


  挪用公款作为一种职务犯罪,其新的犯罪形式层出不穷,有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律,准确地惩治犯罪,现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨。
  一、如何认定法人代表的“擅自”行为
  刑法理论认为,所谓挪用公款是指行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。这一定义,对于非单位负责人(如单位副职、各部门负责人等)将公款给他人使用的挪用公款犯罪是基本适用的,但对于单位负责人,尤其是对于那些由一人负责、财务管理制度不健全的公司、企业负责人所实施的将公款给他人使用的挪用公款犯罪并不完全适用。有人说,单位负责人对单位财物拥有相对独立的管理、经营权,其有权支配单位的财物,也就不存在 “擅自” 问题。这岂不是说,凡法人代表以法人的名义所实施的将公款移归他人使用的行为都是法人行为、职务行为,不存在挪用公款犯罪的问题?
  笔者认为:一切未经有权机关合法批准的行为,都只能是一种擅自行为。这是由公款的所有权及其法定用途所决定的。法人代表只有在法律及其职责范围内活动才是代表法人意志的、有效的行为,才能称得上是法人行为。而那些违反法律规定、超越职权范围又没有经上级主管部门审批同意、没有经班子集体研究决定(在此姑且不论经班子集体研究决定的也有可能构成共犯)的行为只能是其“擅自”的个人行为。在此情况下,即使法人代表是以法人的名义实施行为的,也只能说是行为人利用职务之便实施的个人行为。实践中,判断是否法人行为可以从以下几个方面来进行分析:
  第一、 行为人之行为是否具有公开性。法人行为一般是为单位其他人所知,往往具有一定程序的公开性。而个人行为一般较为隐蔽;
  第二、 行为人之行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务便利,采取虚构事实、隐瞒真相的手段掩饰其个人意图;
  第三、 行为人之行为是否具有正规合法性。法人行为一般有正规合法的手续,而个人行为则不然。
  二、对使用人企业性质的界定
  根据刑法的规定,只有挪用公款的使用人是“个人”的,才能构成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。这样,在查处挪用公款案件时,认定使用人企业的性质就成为至关重要的条件。一般情况下,判断企业性质的依据是企业的《营业执照》。因为,《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证。但是,在司法实践中名为集体实为个体的情况客观存在,如果简单地凭营业执照来认定,容易导致审判实践中对挪用公款罪打击面过窄,无法有效地保护公款的专用权。实践中,不少企业的挂靠活动和承包活动造成了企业财产关系混乱、产权不清、界限不明,公款被挪用了给类似企业使用,它们的性质是个人还是集体呢?对此,工商行政管理部门往往又由于种种原因不愿重新核定,使办案工作陷入进退两难的境地。对此应如何处理?有人认为,国家并未赋予检察机关改变、认定企业性质的权力,有此权力的只系国家工商行政管理机关,检察机关认定企业实际性质就是越权行事。笔者认为,这样的观点是不可取的,认定企业的实际所有制性质纯属法律法规的适用问题,而非什么专门的技术性鉴定工作,检察机关是国家法律监督机关,发现企业性质登记有误的,即可根据实际性质认定犯罪,直接向人民法院起诉。这与工商行政管理部门的核定企业性质、核发营业执照的行政行为分属不同的职能范畴,不能相提并论。只有这样,坚持实事求是的态度,才能符合“以事实为根据,以法律为准绳”的法制原则。
  鉴于企业性质问题在认定、追究犯罪时事关重大,在办案过程中我们应注意从以下几个决定企业性质的核心问题进行查证:一是从企业的投资来源、资金信用证明、验资证明或资金担保等情况中,弄清真实的投资方式;二是从主管部门或审批机关的批准情况和利润分配情况中,弄清其真实的所有制形式;三是从企业经营方式上,弄清其企业财产的真实所有权 (如系承包制、租赁制,其原所有制性质不变)。查清了这些问题,我们就能透过事物的现象来把握其本质,而不被浮云遮望眼。
  行为人挪用公款给私有公司、私有企业使用时,己符合挪用公款罪对主体(国家工作人员)、客体(公共财产的使用收益权)、客观方面(挪用公款给私有公司、私有企业使用)的要求,实践中争议颇大的是行为人主观方面是否明知,即行为人是否明知私有公司、私有企业的所有制性质,决定了行为人是否构成挪用公款罪。如果明知,行为人主观上就有挪用公款归个人使用的故意,构成了挪用公款罪;反之,则不能认定行为人有挪用公款给个人使用的故意,缺乏主观方面的要件,行为人不构成挪用公款罪。事实上,如果行为人是企业的法人代表,就理所当然有合理合法地善用企业资金的义务,基于此,也就有义务对使用人的资信情况、企业性质进行必要的调查了解。如果行为人根本不作任何调查了解,而使用人事实上就是名为集体实为私有公司、私有企业的,则不能说行为人主观上没有放任的罪过,对此也应以挪用公款罪予以追究。在办理案件时,要具体情况具体分析,要有充分证据证明行为人存在直接或间接故意的主观罪过形式,才能对行为人定罪处刑。实践中,情况很复杂,有名为集体实为个人的挂靠、租赁、承包企业,有资金雄厚、规模庞大、员工众多的私有企业,它们都不是一目了然的私有公司企业,必须查清行为人的主观故意,如:是事先明知还是事后知道;案发后重新核定使用人的企业性质,其结果与行为人事先的认知情况是否一致等等。避免出现只要挪用公款给私有公司、企业就对行为人定罪的客观归罪现象。但在查清行为人是事先明知的情况下,也不能由于一纸营业执照上注明使用人是“集体企业”而令我们望洋兴叹、放纵犯罪。


北安市人民法院 郭辉
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第六届全国人民代表大会第一次会议关于最高人民检察院工作报告的决议

全国人民代表大会常务委员会


第六届全国人民代表大会第一次会议关于最高人民检察院工作报告的决议

(1983年6月21日第六届全国人民代表大会第一次会议通过)

中华人民共和国第六届全国人民代表大会第一次会议批准黄火青检察长所作的《最高人民检察院工作报告》。




关于转发《福建省教育行政许可实施暂行规定》、《福建省教育行政许可听证程序暂行规定》、《福建省教育厅行政许可执法监督及责任追究制度》的通知

福建省莆田市教育局


关于转发《福建省教育行政许可实施暂行规定》、《福建省教育行政许可听证程序暂行规定》、《福建省教育厅行政许可执法监督及责任追究制度》的通知

莆教[2004]办35号


市直各学校:
现将省教育厅《关于印发〈福建省教育行政许可实施暂行规定〉、〈福建省教育行政许可听证程序暂行规定〉、〈福建省教育厅行政许可执法监督及责任追究制度〉的通知》(闽教研[2004]16号)转发给你们,请认真组织学习传达,并遵照执行。


二○○四年七月二十一日

福建省教育行政许可实施暂行规定

第一章 总 则
第一条 为了规范教育行政许可行为,提高行政效率,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》,结合本部门实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于县级以上教育行政机关在实施行政许可过程中依法受理申请、进行审查、作出决定和实施监督等行政许可行为。
第三条 教育行政许可的实施应当遵循合法合理、公开透明、公平公正、精简高效、便民廉洁的原则。
第四条 教育行政许可的实施应当依据法律、法规、国务院决定及省政府规章,其他规范性文件不得作为实施行政许可的依据。

第二章 受 理
第五条 教育行政机关实施行政许可实行统一受理许可申请、统一送达许可决定的制度。
各级教育行政机关应当确定一个内设机构作为受理机构,统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。行政许可事项需要由本机关多个内设机构办理的,也应由受理机构统一对外。
第六条 各级教育行政机关应当将行政许可的项目名称、依据、条件、数量、程序、期限、监督投诉渠道以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示(有条件的还应将公示内容在本机关网站上公布),并应依申请人要求对公示内容及时作出准确的说明、解释。
教育行政机关应制作申请行政许可事项所需提交材料的目录清单(办事指南),供申请人索取。
第七条 各级教育行政机关应积极推行电子政务,方便申请人采取数据电文等方式提出申请。
第八条 向教育行政机关提出行政许可申请的公民、法人或其他组织(以下简称申请人)委托代理人提出行政许可申请的,委托代理人应当提交书面委托书。
第九条 教育行政机关接到行政许可申请,应当进行形式审查,并根据下列不同情况分别作出处理:
(一)申请事项不需要取得许可的,应当即时告知申请人不受理,并出具加盖本机关行政许可专用章和注明日期的书面凭证。(文书式样附后)
(二)申请事项依法不属于本机关职权范围的,应当即时作出不予受理决定,并出具加盖本机关行政许可专用章和注明日期的书面凭证,同时告知申请人向有关机关申请。(文书式样附后)
(三)申请材料存在可当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正。
(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当场或在5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容;
(五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请,并出具加盖本机关行政许可专用章和注明日期的书面凭证。(文书式样附后)
(六)不得要求申请人提交与申请的许可事项无关的材料。

第三章 审 查
第十条 教育行政机关应当对决定受理的申请材料进行实质审查。实质审查的内容包括:
(一)申请材料反映的申请人条件是否符合取得行政许可的法定条件;
(二)申请材料反映的内容是否真实。
第十一条 各级教育行政机关应制定行政许可办理程序,规定审查工作的内部运作流程、岗位职责、岗位办理时限等内容。
第十二条 教育行政机关审查申请材料时,首先应采取书面审查方式;需要对申请材料的实质内容进行核实的,可以采取实地核查、当面询问、举行听证会、召开专家论证会等其他审查方式。
第十三条 教育行政机关根据法定条件和程序,对申请材料进行实地核实的,应当指派两名以上工作人员进行核查。实地核查的工作人员应将核查情况形成书面材料,作为行政许可决定的依据。
核查人员在实地核查时应主动出示工作证件或行政执法证件,表明身份。
第十四条 依法应当先经下级教育行政机关审查后报上级教育行政机关决定的行政许可,下级教育行政机关应当从其受理之日起20日内(法律、法规另有规定的,从其规定)审查完毕,并将初审意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。
下级教育行政机关向上级教育行政机关报送行政许可申请材料,应当附有申请材料清单。上级教育行政机关不得要求申请人重复提供清单中的申请材料。
第十五条 教育行政机关对行政许可申请材料进行实质审查时,发现行政许可事项直接关系他人利益的,应当在作出行政许可决定前,告知利害关系人并听取其意见。行政许可申请涉及不特定的多数人或者公共利益的,应当将有关行政许可申请予以公告。
利害关系人要求查阅申请材料的,行政机关不得拒绝,并应为利害关系人查阅材料提供方便。
第十六条 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者教育行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,教育行政机关应主动组织听证。
行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日提出听证申请的,教育行政机关应当在二十日内组织听证。
听证程序另行规定。
第十七条 作出行政许可决定,依法需要听证、考试、鉴定和专家评审等的,教育行政机关应将所需要时间书面告知申请人。对该申请作出行政许可决定的期限,依照《行政许可法》第四十五条规定执行。

第四章 决 定
第十八条 教育行政机关对申请材料进行审查后,应在自受理之日起20日内作出决定。以上期限内不能作出决定的,经本机关负责人批准,可以延长10日,但行政机关应当将延长审查时限及理由告知申请人。
法律、法规对行政许可期限另有规定的,依照其执行。
第十九条 依法作出准予行政许可的决定,教育行政机关应依照公文办理程序制作行政许可文书。行政许可文书应载明行政机关名称、申请人名称及地址、编号(文号)、许可事项、许可依据、有效期限、批准日期等内容,并加盖本机关公章。需要颁发行政许可证件的,行政许可证件必须加盖本机关公章。
教育行政机关应当于作出决定之日起10日内,完成行政许可文书、行政许可证件制作,并向申请人颁发、送达行政许可文书和行政许可证件。
第二十条 教育行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。(文书式样附后)
第二十一条 教育行政机关应建立行政许可事项案卷登记制度,妥善保管案卷材料。
第二十二条 凡不涉及国家秘密的案卷登记材料,申请人及公众可以查阅。教育行政机关应当提供方便,允许公众复制或者摘录。

第五章 收 费
第二十三条 教育行政机关在实施行政许可或者对行政许可事项进行监督检查时,要收取费用的,必须有法律、行政法规依据,并依照国家有关规定向财政、物价部门办理有关收费手续。
第二十四条 没有法律、行政法规依据,教育行政机关实施行政许可不得收取任何费用,包括申请费、审查费、评审费、注册费、工本费、年检费、登记费等。

第六章 对被许可人的监督检查
第二十五条 各级教育行政机关应当建立监督检查制度,加强对被许可人是否按照取得行政许可时确定的条件、范围、程序等从事被许可事项的活动进行监督检查。
第二十六条 教育行政机关可以采取书面审查材料、实地检查等方式实施有效监督。在实施监督检查中,可以要求被许可人按指定的时间和地点接受询问或者提交指定书面材料。
第二十七条 检查监督人员应当对监督检查情况和处理结果予以记录,由检查监督人员签字后归档。
被许可人及公众要求查阅监督检查记录的,行政机关应当提供方便。
第二十八条 教育行政机关在检查监督中发现被许可人违法从事行政许可事项活动的,应当当场责令其限期改正,并视具体情形依法给予行政处罚。
第二十九条 个人和组织发现违法从事行政许可的活动,向教育行政机关举报、投诉,教育行政机关应当立案,并在7日内派人核实、查处;并告知举报人、投诉人处理结果。
第三十条 被许可人违法从事行政许可事项活动的,由违法行为发生地的县级以上教育行政机关进行核实并依法作出处理。违法行为发生地的县级以上教育行政机关应当将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的教育行政机关。
第三十一条 教育行政机关发现被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,原则上应当撤销行政许可;但为了维护公共利益的需要,依照《行政许可法》第六十九条第三款的规定,可以不予撤销。
第三十二条 出现《行政许可法》第七十条规定应当注销行政许可的情形的,教育行政机关应当及时办理注销手续。有颁发行政许可证件的,应当收回行政许可证件。

第七章 附 则
第三十三条 对于违反本规定实施行政许可的行为,教育行政机关应依照有关规定追究责任人的行政责任。责任追究具体办法,另行规定。
第三十四条 本规定关于行政许可期限的规定,是指工作日,不含法定节假日。
第三十五条 本规定由福建省教育厅政策法规研究处负责解释。
第三十六条 本规定自2004年7月1日起试行。

附:1、行政许可不予受理决定书(式样)
2、行政许可受理通知书(式样)
3、不予行政许可决定书(式样)


福建省教育行政许可听证程序暂行规定

第一条 为了规范教育行政机关的听证行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障行政许可的公正合法,根据《中华人民共和国行政许可法》,结合本部门实际,制定本规定。
第二条 县级以上教育行政机关组织行政许可听证的,适用本规定。
第三条 下列行政许可事项,教育行政机关应当向社会公告,并主动举行听证:
(一)法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项;
(二)教育行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项。
第四条 行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日提出听证申请的,教育行政机关应当在二十日内组织听证。
第五条 除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外,听证应公开举行。
第六条 申请人、利害关系人不承担组织听证的费用。
第七条 听证主持人由各级教育行政机关的法制工作机构或者承担法制工作的机构的负责人担任。
听证主持人员与审查行政许可申请的工作人员应分离。
听证员和书记员,由本机关负责人指定行政许可办理机构工作人员以外其他人员担任。
听证员为3名以上单数,书记员1 名。
第八条 主持人、听证员或书记员认为与该行政许可事项有直接利害关系的,应当申请回避;申请人、利害关系人认为主持人、听证员或者书记员与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避。
主持人是否回避,由本机关负责人决定;听证员或者书记员是否回避,由主持人决定。
第九条 行政机关应当于举行听证的七日前,发出《行政许可听证通知书》,将举行听证的时间、地点和主持人、听证员、书记员的姓名通知申请人、利害关系人。
由于客观原因无法送达申请人、利害关系人的,或者各级教育行政机关认为有必要的,在举行听证的七日前向社会公告。
第十条 听证会按下列程序进行:
(一)书记员宣布听证会场纪律,询问并核实听证参加人员的身份;
(二)听证主持人介绍听证员、书记员的姓名、工作单位及职务,告知当事人的权利和义务,宣布听证开始;
(三)该行政许可事项办理机构工作人员陈述初步审查意见及理由,并提供证据;
(四)申请人、利害关系人就该行政许可事项的有关事实进行陈述,提出有关证据,可以进行申辩和质证;
(五)听取该行政许可事项办理机构工作人员、申请人和利害关系人的最后陈述;
(六)听证主持人宣布听证结束。
第十一条 在听证过程中,听证主持人、听证人员可以向该行政许可事项办理机构工作人员、申请人、利害关系人、证人询问,有关人员应当如实回答。
第十二条 书记员应当将听证的全部活动如实制作笔录。听证笔录应当载明下列事项:
(一)听证事项名称;
(二)听证员和书记员姓名、职务;
(三)听证参加人的基本情况;
(四)听证的时间、地点;
(五)听证公开情况;
(六)听证事项的事实、理由、依据和有关材料;
(七)质证与申辩的具体情况;
(八)当事人或者听证代表的观点、理由和依据;
(九)延期、中止或者终止的说明;
(十)听证主持人对听证活动中有关事项的处理情况;
(十一)听证主持人认为应当记录的其他事项。
听证笔录经听证参加人确认无误或补正后当场签字或者盖章;无正当理由又拒绝签字或盖章的,证明情况附卷。
第十三条 各级教育行政机关应当根据听证笔录,依法作出行政许可决定。
第十四条 本暂行规定自2004年7月1日起试行。

福建省教育厅行政许可执法监督及责任追究制度

一、为了加强对福建省教育厅实施行政许可行为的监督,明确工作职责,维护行政纪律,规范行政许可行为,根据《行政许可法》、《行政监察法》和《福建省教育行政许可实施暂行规定》,结合我厅实际,制定本制度。
二、本制度所称行政许可执法监督,是指省教育厅对厅机关行政许可承办处室(以下简称承办处室)实施行政许可行为的督促、评议、检查和纠正的活动。
本制度所指责任追究,是指省教育厅对承办处室及其工作人员在实施行政许可过程中,违反法律、法规和本单位规定的行为,按照干部管理权限实行行政责任追究。
三、本制度适用于福建省教育厅机关。
各市、县(区)教育局实施行政许可,可参照本制度制定相应的监督及责任追究制度。
四、福建省教育厅法规处负责对承办处室按照《行政许可法》《福建省教育行政许可实施暂行规定》实施行政许可的执法监督工作。
驻教育厅监察室依照法律、法规,对承办处室实施行政许可活动进行行政监察,依法受理对行政许可中违反行政纪律行为的控告、检举,并进行调查处理。
五、行政许可执法监督的内容包括:行政许可实施机关的合法性、实施行政许可依据的合法性、实施行政许可程序的合法性,行政许可决定的合法性与适当性、行政许可收费的合法性、对被许可人依法履行监管职责的情况。
六、实施行政许可的责任追究主要包括:责令赔礼道歉、行政告诫、通报批评、调整岗位、停职检查、责令引咎辞职等。同时按照有关规定,对有关责任人员给予相应的行政处分;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。
七、承办处室及其工作人员有下列行为之一的,责令在规定的期限履行法定职责或责令其改正;承办处室在规定的时限内不改正的,给予行政告诫;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;
(二)不在办公场所公示应当公示的材料的;
(三)在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
(四)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式的,不一次性告知申请人必须补正的全部内容的;
(五)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的;
(六)依法应当举行听证而不举行听证的。
八、承办处室及其工作人员有下列行为之一的,责令在规定的期限履行法定职责或责令其改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任:
(一)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;
(二)对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的;
(三)不依法履行监督职责或者监督不力的,造成严重后果的。
九、承办处室实施行政许可,擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的,责令退还非法收取的费用,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
十、承办处室违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,省教育厅依照《国家赔偿法》的规定可以向直接责任人员追偿,并对直接负责的主管人员和直接责任人员给予行政处分。
十一、执法监督检查中发现下列行为之一的,给予有关责任人记过以上行政处分,构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任:
(一)办理行政许可、实施监督检查的工作人员索取或者收受他人财物或者谋取其他利益的;
(二)截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的;
(三)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。
十二、厅法规处、监察室履行行政许可执法监督检查职责时,有权查询、调阅有关行政许可的案卷和其他材料。承办处室及其工作人员必须给予配合和协助,不得干扰、拒绝监督检查。承办处室拒绝、阻碍执法监督检查,拒不按照要求报告有关行政许可实施情况的,给予通报批评;造成不良影响或者后果严重的,依照有关规定对有关责任人,给予行政处分。
十三、省教育厅在适当场所设投诉箱并通过适当方式公布投诉电话,方便相对人投诉。申请人或被许可人对承办处室不履行法定职能或者在办理行政许可、实施监督检查中有违反法律规定行为的,可以进行投诉。
十四、本制度自2004年7月1日起试行。