司法过程的遵守法律、同情弱者与道德规制/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:08:12   浏览:8372   来源:法律资料网
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司法过程的遵守法律、同情弱者与道德规制—关于梁丽案件答某些不同于我的观点的网络留言

龙城飞将


一、 本文的由来

  关于梁丽案件,我近来写了几篇文章。我一贯以来的观点是,法律问题谈法律,法理问题(包括道德问题)谈法理。
  若说到同情弱者,只能是在法律问题既定的情况下谈。这就是,根据法律规定对犯罪嫌疑人以什么样的处罚,根据法律规定首先可以在定罪与量刑时予以怎样的减轻处罚的考量。在这个基础上再考虑是否真正地从同情弱者角度进行刑侦、起诉与审理的司法过程。
  前几天,在雅典学园看到中国政法大学法学院副院长何兵教授的一篇文章:《深圳机场拾金案:同情弱者,但更要保护秩序》。他这篇文章是发表在《南方都市报》上,再加上他是中国法学最高学府的法学院副院长,他讲话对法学的学术与司法的实践均有较大的影响。我发现教授的文章下面有不少网友的留言,其中一些留言不同意教授的观点,例如:
  [未注册用户] 何帆 评论: 2009-10-05 09:48:05
  感觉文章写的很模糊,何老师认为既可以是侵占又可以是盗窃,个人感觉这种思维方式不好。另外,主观是靠客观反映出来的,不能单纯寻找主观,到目前我就是没有看到原始证据,机场视频,所以说我无法在没有真实证据的情况下做出判断
  回应 [举报] 2009-10-05 09:48:05

  仔细读过教授的文章后,觉得教授的观点有许多地方有待于商榷。为此,我写了两篇文章:其一是《深圳机场拾金案:同情弱者,保护秩序,更要遵守法律规定——与何兵副院长一些观点进行商榷》[1],其二是《关于梁丽案件再次向副院长何兵教授求教》[2]。

  雅典学园的网友oldfrankly给我留言说:
  “同情弱者是没有错的,维护秩序也是好的,但遵守法律,却要先看看这个法律是不是个良法。就好像同情弱者的同时也要考虑:可怜之人也许有可恨之处,是不是装弱啊”。
  “有点疑惑:你那个分析‘拒不返还’的一、二、三、四的顺序,好像有点太偏袒那个捡了东西不还的人。都法院判了要强制执行了还赖,然后还要到第四点才认定拒不,那样有点迂”。
  为此,我写下下面这些文章,从遵守法律(包括良法与恶法问题)、同情弱者(在法律框架下)和道德裁制(我们也可以包括一些行政措施,如深圳机场对清洁工的一些纪律约束等)三个方面对他的问题进行回答。

二、应当清楚区分司法过程遵守法律、同情弱者以及道德规制

  一般情况下,我们提倡遵守法律,包括公民和政府,也包括具体事件上的行为人与司法人员。在这种情况下,在我们的国家体制下,一般情况下没有恶法,因为法律大多经过较漫长的立法过程,立法者们一般都要考虑人民群众对某项法律的反应,以及该项法律影响到哪些人的利益。最大的可能是有些法律规定不十分清晰,在执行的时候使得人们多有不便之处。
  具体到刑事法律,当代各国一个共同的趋势就是罪刑法定,法无明文规定不为罪,存疑有利于被告,民主的要求、人权的要求、国家体制的要求使然。这种理念与立法与旧社会“宁可错杀三千,不可放过一个”是截然对立的。
  遵守法律不等于同情弱者,同情弱者不等于在道德层面上纵容梁丽这种行为。这是三种不同的境界,法学家何兵先生正在混淆了这三者的区别,而我经常讲到人民群众在这样的法律问题上却是十分清楚的。
  何教授的观点从道德的角度没有问题,但从法律的角度就禁不住推敲,所以才我的文章写出来与教授商榷,才有一些网友在教授文章下面留言对他的观点予以反对。

三、司法过程应当遵守法律

  我一贯主张,刑侦阶段才存在疑难案件,在起诉和法院审理阶段不存在疑难案件[3]。梁丽案件,事实是清楚的,公检法都应当遵守法律的规定进行司法活动。
  具体到梁丽案件来说,公安,先是接到报案,在情况不明的情况下,涉及价值300万元的珠宝,以盗窃罪立案没有任何问题。但公安人员找到梁丽后,公安局仍坚持梁丽是盗窃罪嫌疑,就说不过去了。公安两次补充侦查都没有向检察院提供强有力的证明梁丽的行为符合盗窃罪的证据。
  接下来说检察院,得到的信息是它一直不认为梁丽符合盗窃罪特征,最后也以此为理由结束案件。我不认为它是受到舆论的压力,是民意与法意的冲突,我认为深圳检方在梁丽案件上是遵守法律,即遵守刑法和刑事诉讼法。

四、司法过程同情弱者,应当以遵守法律为前提

  在符合法律规定的情况下,若对嫌疑人定罪,则考虑到嫌疑人的特殊情况,予以一定的同情,这是法律体现温情的一面。在我国,人们亦承认刑法理论中的谦抑性,即可用刑法解决问题,亦可用民法或道德解决问题的,尽量不用刑法。在罪名既定的情况下,量刑可轻可重的情况下,尽量偏轻。我国在法律规定的框架下体现对弱者的同情,主要体现在法律的规定和司法实践两个方面。

  法律规定方面:
  其一,刑法的相关规定:
  刑法是直接作用于犯罪嫌疑人,在行为人是否犯罪事实或者已然犯罪且事实清楚的情况下,就涉及到对他确定罪名和刑罚的幅度,即定罪量刑。此时的法律有其温情的一面。
  从犯罪情节方面:犯罪行为“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”[4]。“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”[5]。
  从罪犯年龄及是否怀孕妇女方面:“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”[6]。“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”[7]。
  从罪犯是否精神病人或聋哑人方面:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”[8]。“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚”[9]。
   从罪犯的社会危害性方面:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”[10]。
  其二、刑事诉讼法的相关规定:
  刑事诉讼法是规范司法过程及司法机构和司法人员行为的法律,“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法(指刑事诉讼法)和其他法律的有关规定”[11]。该法对公检法人员亦提出了同情弱者的要求:
  刑事诉讼法规定,“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的”[12]。
  案件进入法院审理过程后,“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”[13]。其中第三款是十分清楚的有利于被告人的规定。
  司法实践方面:
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关于发布《深圳证券交易所创业板市场投资者适当性管理实施办法》的通知

深圳证券交易所


关于发布《深圳证券交易所创业板市场投资者适当性管理实施办法》的通知



各会员单位:

为促进创业板市场规范发展,引导投资者理性参与证券投资,促进创业板市场健康发展,根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》及本所《会员管理规则》等相关业务规则,本所制订了《深圳证券交易所创业板市场投资者适当性管理实施办法》,现予发布,自2009年7月15日起施行。请各会员单位认真做好实施工作。



附件1:《深圳证券交易所创业板市场投资者适当性管理实施办法》



附件2:关于《深圳证券交易所创业板市场投资者适当性管理实施办法》征求意见与修改情况说明



深圳证券交易所

二OO九年七月一日





附件1:



深圳证券交易所创业板市场投资者适当性管理实施办法

第一条 为促进创业板市场规范发展,引导投资者树立正确的投资观念,理性参与创业板市场交易,根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》、《深圳证券交易所会员管理规则》等规章、规范性文件和业务规则,制定本办法。

第二条 会员应当切实履行创业板市场适当性管理职责,了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验、风险偏好、投资目标等相关信息,有针对性的进行风险揭示、客户培训、投资者教育等工作,引导客户在充分了解创业板市场特性的基础上开通和参与交易。

第三条 会员应当建立健全创业板市场投资者适当性管理的具体业务制度和操作指引,并通过多种形式和渠道向客户告知创业板市场投资者适当性管理的具体要求,做好解释和宣传工作。

第四条 投资者应当客观评估自身的风险承受能力,审慎决定是否申请开通创业板市场交易。

第五条 具有两年以上(含两年)股票交易经验的自然人投资者可以申请开通创业板市场交易。

交易经验的起算时点为投资者本人名下账户在深圳、上海证券交易所发生首笔股票交易之日。

第六条 会员应当在营业场所现场与客户书面签署《创业板市场投资风险揭示书》。《创业板市场投资风险揭示书》一式两份,由会员经办人员见证客户签署并核对相关内容后再予签字确认。

上述文件签署两个交易日后,会员可为客户开通创业板市场交易。

第七条 尚未具备两年交易经验的自然人投资者,如要求开通创业板市场交易,在按照第六条第一款的要求签署《创业板市场投资风险揭示书》时,应当就自愿承担市场风险抄录“特别声明”。风险揭示书必须由营业部负责人签字确认。

上述文件签署五个交易日后,会员可为客户开通创业板市场交易。

第八条 客户不配合会员适当性管理或提供虚假信息的,会员可以拒绝为其开通创业板市场交易。

第九条 会员应当妥善保管客户创业板市场适当性管理的全部记录,并依法对客户信息承担保密义务。

第十条 会员应当采取多种有效方式和途径,针对客户的不同需求和特点,向其讲解创业板市场的性质、相关法规及规则,持续提示参与交易可能面临的风险。

第十一条 会员应当持续加强对客户的服务,针对市场变化,及时提醒客户关注风险,引导客户理性、规范地参与创业板市场交易。

第十二条 会员应当根据深圳证券交易所(以下简称“本所”)相关规则对客户在创业板市场的交易活动进行监督,发现存在异常交易行为和涉嫌违法违规行为的,应当告知、提醒客户,并及时向本所报告。

第十三条 本所对在创业板市场从事异常交易行为的投资者实施口头警示、书面警示等监管措施的,会员应当及时与客户取得联系,告知本所的相关监管要求和措施,规范和约束客户交易行为。

对出现重大异常交易行为的客户,本所可以限制其交易,会员应当予以配合。

第十四条 会员应当采取切实有效措施,对本所要求关注的重点监控账户和重点监控股票的交易进行监控,防范违法违规行为和异常交易行为的发生。

第十五条 会员应当指定专门部门受理客户投诉,妥善处理与客户的矛盾与纠纷,认真记录有关情况,并按照本所要求将客户投诉及处理情况向本所报告。

第十六条 本所对会员遵守和执行本办法的情况进行监督检查。会员或相关人员违反本办法的,本所将依据《深圳证券交易所会员管理规则》等有关业务规则,采取书面警示、约见谈话、要求整改或通报批评等监管措施或纪律处分措施,并向中国证监会报告及通报证监会相关派出机构。

第十七条 本办法由本所负责解释。

第十八条 本办法自二○○九年七月十五日起施行。


湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定

湖北省人民政府办公厅


省政府办公厅关于印发《湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定》的通知

鄂政办发〔2004〕101号

宜昌市、恩施州、巴东县、秭归县、兴山县、夷陵区人民政府,省政府有关部门:

  《湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定》已经省人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

                          二○○四年七月十六日



湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定

第一章 总 则

第一条 为了加强我省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理,充分发挥地质灾害治理工程的防治作用,特制定本规定。

  第二条 本规定所称地质灾害治理工程维护与监测划分为四个阶段:

  第一阶段,地质灾害治理工程施工期。

  第二阶段,地质灾害治理工程竣工初步验收至竣工最终验收。

  第三阶段,地质灾害治理工程竣工最终验收至2009年底。

  第四阶段,2010年以后。

  第三条 凡使用三峡库区地质灾害防治专项资金建设的地质灾害治理工程的维护和监测管理,执行本规定。

  第四条 做好地质灾害治理工程的维护与监测,是建设单位、施工单位和各级地质灾害防治管理单位的责任。库区各级政府要加强地质灾害治理工程维护与监测工作的领导,责成上述单位做好治理工程的维护与监测。

  第五条 任何单位和个人不得破坏、损坏或者非法占用地质灾害治理工程及其监测设施。任何单位和个人都有保护地质灾害治理工程与监测设施的义务,有权对破坏、损坏地质灾害治理工程与监测设施的单位和个人进行检举和控告。

  第六条 对保护地质灾害治理工程与监测设施有显著成绩的单位和个人,由治理工程和监测设施所在县(区)人民政府给予奖励。

  第七条 地质灾害治理工程维护与监测经费由三峡库区地质灾害防治专项资金中安排。第一、二阶段监测费由工程监测费中列支;第三阶段监测费由监测工程费中列支。第一、二阶段维护费已含在治理工程费中;第三阶段维护费按治理工程费用的1—5%计取,由省级管理机构核定下达;第四阶段维护与监测经费按国家有关规定执行。

第二章 地质灾害治理工程维护与监测单位及其职责

  第八条 第一阶段的维护与监测由施工单位负责,建设单位监督落实。

  第二阶段的维护与监测由施工单位负责,建设单位监督落实,监测也可由建设单位委托当地地质环境监测站或其它具有监测能力的事业单位实施。

  第三阶段的维护与监测由建设单位负责。

  第四阶段的维护与监测由治理工程所在地县级人民政府按照受益单位负责维护的原则指定单位负责。

  第九条 第一阶段维护与监测单位应按照设计和施工合同进行地质灾害治理工程监测点建设,以及治理工程的变形和地质灾害体变形的日常监测,并将监测数据按规定整理后报送建设单位。

  监测发现变形异常情况,必须立即向建设单位报告,调整施工顺序。若变形加剧,由建设单位组织施工、设计、监理、勘查等单位制定应急抢险方案,确有必要时进行设计变更。

  第十条 第二、三阶段维护与监测单位负责管理和保护地质灾害治理工程及其监测设施。保持地质灾害治理工程及其监测设施的完好状态。

  定期检查地质灾害治理工程状况,及时修复损坏部分,保障治理工程发挥防治作用;采取正确的维护技术措施,以保证地质灾害治理工程的使用年限。

  负责治理工程的变形和地质灾害整体变形的日常监测,并将监测数据按规定整理后报送建设单位。

  依法查处各种违法利用、侵占、损毁、损坏地质灾害治理工程及其监测设施的行为。

  第十一条 第四阶段,由治理工程所在地县级人民政府参照本办法第十条,明确责任单位及相应职责。

  第十二条 实行经常检查、汛前检查、特殊检查、雨后检查的“四查制度”。治理工程维护负责单位要定期对治理工程进行检查;每年汛期到来之前,进行全面检查;发现或接到报告,进行特殊检查。

第三章 地质灾害治理工程的维护

  第十三条 排水工程的维护

  定期对排水工程进行检查,特别是汛前,要对排水设施工程进行全面检查。发现排水系统损坏,及时修复、加固,发现排水沟有裂缝及时用水泥砂浆修补,并加设防水层。及时排除排水沟中的堵塞物、疏导水流、保证水流通畅;发现排水涵洞、盲沟、盲洞淤积、洞口长草、堵塞,要及时清理和冲洗、清除杂草。

  第十四条 支(拦)挡工程的维护

  挡土墙、抗滑桩等支挡工程上不得随意搭建与防治地质灾害无关的其他构(建)筑物,不得随意在滑坡体支挡工程坡上加载,不得在挡土墙、抗滑桩等支挡工程下方开挖坡脚。

  定期进行挡土墙上排水孔的疏浚,防止细颗粒物质堵塞排水孔。

  发现挡土墙上出现裂缝,若已停止发展,必须用压浆机注压水泥砂浆填塞,对混凝土挡土墙可采用环氧树脂粘合;若继续发展,由建设单位负责组织施工、设计等单位共同查找原因,进行修复。

  发现拦石网、拦石坝等拦挡工程损坏,立即修复。对人为拆除拦挡工程责令当事人修复,并依法处理。

  第十五条 护坡工程的维护不得在格构护坡工程上随意搭建与防治地质灾害无关的其它构(建)筑物。不得在格构护坡工程下方开挖坡脚。对随意在格构护坡工程上拴停船舶、搬动、窃取护坡块石的行为,必须立即制止,并依法查处,限期修复。

  水库水位回落后,对护坡工程进行检查、维护,发现格构破损及时修复加固。

  经常对砌石护坡工程进行检查,发现砌石剥落、碎落,及时修复加固。

  检查植被护坡工程植被生长情况,发现草皮等植被损坏,应及时补栽。

  发现石笼护坡工程石笼破损,立即修补。

  第十六条 挂网锚喷支护工程的维护

  保证挂网锚喷支护工程上排水孔通畅,发现排水孔堵塞,应尽快进行疏通。

  发现喷射混凝土剥落、锚杆外露,应先对外露锚杆涂抹防锈漆,再用水泥修补喷射混凝土。

  发现锚杆松动、挂网起壳脱落,立即通知施工单位补打锚杆、修复工程。

第四章 地质灾害治理工程的监测

  第十七条 负责监测的单位在每年汛期到来之前,必须进行一次巡回检查,检查监测网点是否有遭受破坏、损坏的情况,检查地质灾害体是否有较大变形迹象,消除隐患,完善监测预警系统,确保安全渡汛。

  第十八条 负责监测的单位按照批复初步设计和批复变更设计中监测的要求布设监测网进行监测,采集、分析和处理监测数据,发现异常情况立即向建设单位报告,建设单位核实后,立即报告治理工程当地县级人民政府。

  第十九条 负责监测的单位每年要编制地质灾害体监测年报。报告内容主要有:检查监测标志(墩、桩)保护情况、地质灾害体变形情况、分析监测地质灾害体稳定性及其发展趋势、提出问题和建议,并附监测数据。监测年报送治理工程所在县(区)地质灾害监测站。

  第二十条 县地质灾害监测站负责监测数据计算机录入和地质灾害治理工程监测年报的汇总工作。