国家经贸委


国家经贸委办公厅文件

国经贸厅贸易[2002]137号


关于印发《全国连锁经营“十五”发展规划》的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委），有关地方商委（行业办）：

　　为加快流通领域的改革，大力推进连锁经营，我委制定了《全国连锁经营“十五”发展规划》。现印发你们，请结合实际参照执行。

　

国家经贸委办公厅

二ＯＯ二年十月十日

　

全国连锁经营“十五”发展规划

　

　　推进连锁经营是我国流通领域带有方向性的一项改革。自20世纪90年代以来，连锁经营在我国显示出强大的生命力和发展潜力。特别是“九五”期间，连锁经营在开拓市场、扩大销售、促进产销结合、规范流通秩序、满足消费需求、吸纳就业等方面，发挥了重要作用。“十五”时期是我国国民经济和社会发展的重要时期，加快推进连锁经营的发展，对于改善流通结构，进一步提高流通产业的组织化程度和现代化水平，适应我国加入世贸组织的新形势，促进国民经济健康发展，具有重要的作用和意义。

　　一、“九五”期间连锁经营发展的基本情况

　　“九五”期间，各地以“经营规模化、管理规范化”为重点，开展了卓有成效的工作，推动了连锁经营持续、健康、快速地发展。

　　（一）连锁企业成为拉动消费增长的重要力量。

　　国家统计局对限额以上的连锁企业调查表明，“九五”末期,商品批发、零售、餐饮业连锁企业1092个，其中批发零售业870个，餐饮业222个；门店数21388个，其中直营店15021个，加盟店6367个；销售额1554.5亿元，比上年同期增长44.25%;零售额1276.4亿元，比上年同期增长47.59%,占同期全社会批发零售贸易和餐饮业零售总额(26794.9亿元)的4.76%,增幅是当年全社会消费品零售总额增幅的4倍多。

　　（二）东部地区发展快于中西部。

　　东部沿海地区的北京、上海等地，连锁经营发展速度、规模和水平要明显高于其它地区。如北京市2000年商品批发、零售、餐饮业有连锁企业114个，门店1808个，零售额209亿元,占全市批发零售贸易和餐饮业零售总额的19%；上海市2000年有连锁企业70个，门店4695个，零售额365亿元，占全市批发零售贸易和餐饮业零售总额的24%，成为连锁经营发展最快的地区。虽然中西部地区和中小城镇连锁经营也有所发展，但与东部发达地区相距甚远。

　　（三）业态种类日益多样化。

　　“九五”期间，超市是连锁经营的主力业态，专业店、专卖店、便利店也有了一定程度的发展。随着国外连锁企业的进入，大型综合超市、仓储式商店发展较快，其中大型综合超市在部分大城市的竞争日益激烈。

　　（四）特许经营开始发展。

　　“九五”期间，随着直营店管理日益规范和成熟，特许经营开始发展。特许经营在零售业和餐饮业发展较快，并逐步向其它业种渗透。同时，特许经营的形式也日益多样化，从直接特许向合资特许、区域特许和复合特许发展。

　　（五）多种所有制连锁企业共同发展。

　　“九五”期间，国有企业仍然是连锁经营的主体，集体、私营、股份制、外资等其他经济成份连锁企业所占比重呈现出逐年增长的趋势。国外零售集团进入国内的速度加快，美国、法国、德国、英国等国家的著名商业企业都已经采用连锁经营的方式在我国投资建店。

　　“九五”期间，连锁经营的发展在取得显著成绩的同时，还存在许多问题，突出表现在两个方面，一是企业经营规模小。到2000年底，全国连锁企业平均拥有店铺数量不足20个，连锁企业销售额占全社会批发零售贸易和餐饮业零售总额的比重不到5%，连锁企业的规模效益尚未充分发挥。二是规范化水平低。统一采购、统一配送比重不高，大多数连锁企业还没有形成一个完善的、规范化运作的经营管理体制，信息系统建设滞后，管理的科技含量较低，这些都制约了连锁企业的发展。造成上述问题的原因，除了企业经营管理理念落后，缺乏规范化管理制度外，更主要的是现行行政管理体制制约了连锁经营跨地区和跨行业发展，影响了连锁经营规模的扩大。这些问题需要在发展过程中逐步加以解决。

　　二、指导思想和发展目标

　　（一）指导思想。

　　“十五”时期我国连锁经营发展的指导思想是：以邓小平理论和江泽民同志“三个代表”重要思想为指导，建立畅通、高效的流通体系，以提高连锁经营质量和连锁企业竞争力为核心，着重提高连锁经营的规模化和规范化程度。加快连锁企业的结构调整，推动企业的联合、兼并、重组；加快连锁企业信息化建设；大力发展集中配送；打破部门、地区封锁，促进连锁经营企业跨地区发展；加强宏观引导和法规、标准建设；培育一批主业突出、核心竞争力强、跨地区发展、初步具有国际竞争力的大型连锁企业集团。

　　（二）发展目标。

　　经过五年的努力，初步确定连锁经营在商业和服务业中的主体地位，连锁经营销售额、连锁企业数和门店数都有较大幅度的增长。到“十五”末期，全国连锁企业门店数达到10万个，销售额达到7000亿元，年均递增约35%，占全社会批发零售贸易和餐饮业零售总额的比重达到20%左右。年销售额在50亿元以上的连锁企业达到20户，销售额在20—50亿元的连锁企业达到40户，培育5-10户主业突出、核心竞争力强、跨地区发展、初步具有国际竞争力的大型连锁企业集团。

　　三、主要任务

　　为实现“十五”期间的发展目标，要加强连锁经营的规划，进一步提高连锁企业管理水平，重点推进欠发达地区连锁经营发展，扩大连锁经营行业范围，加快连锁企业改革，培育一批大型连锁企业，树立知名连锁品牌，提高利用外资水平。具体任务如下：

　　（一）重点推进中西部及其他欠发达地区连锁经营发展。

　　鼓励有条件的连锁企业，利用成熟的经营管理技术和市场拓展经验，积极向中西部及其他欠发达地区延伸，通过兼并、联合、重组、参股控股或通过输出商标、商号和经营管理技术等方式发展特许经营，整合社会商业和服务业资源，把中西部和其他欠发达地区的企业纳入现有的连锁企业体系中，减少过度竞争和资源浪费，带动这部分地区连锁经营的发展。

　　（二）继续扩大连锁经营的行业范围。

　　要在总结经验的基础上，进一步拓展连锁经营的行业范围。一是在石化、烟草、图书报刊、医药、电信等行业中，推行商品或服务的连锁经营；二是在软件开发、汽车销售、商品租赁、房地产中介、教育培训、旅游等新兴服务业中发展连锁经营；三是鼓励工业生产企业利用、整合自己的销售渠道、经营网点或与流通企业联合，发展连锁经营；四是加快餐饮业特别是中式快餐连锁店的发展，提高传统产业的整体水平。

　　（三）加强规划，促进业态结构的合理化和多样化。

　　要继续坚持以“为民、便民、利民”为指导思想，以中等收入的工薪阶层为主体顾客，以满足人民群众基本生活需求为经营宗旨，以大众化生活用品和“菜篮子”食品为主体商品，积极推进与人民生活密切相关的食品超市的发展，努力提高生鲜食品经营比重；要努力发展具有综合化服务功能的便利店，积极探索便利店在我国不同地区的经营发展模式；在做好规划的基础上，合理发展符合中国国情的现代大型综合超市；大力发展有特色的专业店和专卖店；推进传统百货店利用连锁经营组织形式进行改造和功能创新；有计划地控制大卖场（Hypermarket）和仓储式商店（Warehouse）的盲目发展，城市商业规划中要对这些业态发展的地域、面积和数量作出明确规定。

　　（四）严格规范、积极稳妥地发展特许经营。

　　在加强特许经营法规建设的基础上，逐步引导特许经营向更多的行业和领域发展，要以这些行业中有自主知识产权、核心竞争力强、知名度高、管理基础好的企业为依托，推动特许经营的发展，提高行业整体素质和服务水平；积极利用和开发民族品牌，形成规范化、可复制、易扩张、能够实施有效监管的特许经营体系；鼓励实力较强的企业通过区域特许等方式，引进国际著名特许品牌，学习借鉴其成功经验和模式，缩短与国际先进水平的差距。

　　（五）培育一批大型连锁企业。

　　为应对我国加入世贸组织面临的国际化竞争，鼓励连锁企业充分发挥资本运营、资源配置、技术创新和市场开拓等方面优势，以资产、品牌、经营技术等资源为纽带，通过股份制改造、兼并联合、参股控股、重组等方式，培育5-10户主业突出、核心竞争力强、跨地区发展、初步具有国际竞争力的大型连锁企业集团，成为国内知名的连锁品牌。地方政府部门也要为大型连锁企业集团的发展清除体制障碍，提供政策支持。

　　（六）加快国有连锁企业的改革，培育和发展多元化投资主体。

　　对国有独资的大型连锁企业实行规范的公司制改造，完善法人治理结构，建立现代企业制度，增强企业创新能力。对国有中小连锁企业，通过股份合作制、承包、租赁、出售等多种方式的改革，进一步“放开搞活”，并通过发展特许经营、自由连锁等方式，促进他们加盟大型连锁企业集团，提高在社区商业竞争中的能力。

　　（七）加强物流配送中心的建设和管理，逐步提高统一采购和统一配送的比例。

　　大型连锁企业要重视配送中心建设，根据企业的经营状况合理确定配送中心规模，提供安全可靠、高效率的配送体系。积极发展社会化的第三方物流配送中心，充分利用和整合现有物流资源，通过资产联合、重组和专业化改造等途径，打破行业界限和地区封锁，满足各类连锁企业的需要，形成社会化的高效运转的配送网络。

　　（八）进一步提高连锁企业的经营管理水平。

　　深入开展连锁经营管理理论和现代营销技术的研究，推广先进的经营理念、营销技术和管理方法；二是在完善企业时点销售系统（POS）、管理信息系统（MIS）的基础上，开发和应用客户关系管理、供应链管理、财务核算管理系统，加快连锁企业的信息化建设；三是按照连锁经营标准化、专业化的要求，逐步建立完善的经营管理体系和作业标准，加强对企业经济活动的计划与成本控制，不断提高管理水平和经济效益。

　　（九）进一步扩大对外开放，促进连锁企业在竞争中发展。

内资连锁企业积极引进和吸收国际先进的连锁经营技术和管理经验，通过各种形式的对外交流和合作，全面提高连锁企业的经营管理水平。

　　四、实施规划的主要政策措施

　　（一）建立健全法律法规。

　　为适应我国加入世贸组织的需要，研究制定相关的法律法规，为国际连锁集团进入中国市场做好法律准备。组织制定连锁经营管理、技术和服务的标准、规范。

　　（二）继续协调和落实促进连锁经营发展的有关政策。

　　各地区有关部门要针对连锁经营发展中的新情况和新问题，制定推动连锁经营发展的新政策，特别是鼓励连锁企业做大做强和跨地区、跨行业发展的政策措施。各级政府应结合当地情况，在拓宽连锁企业融资渠道，打破地区、部门封锁和行业垄断等方面给予积极支持。

　　（三）加强人才培训，提高从业人员素质。

　　各地流通主管部门和连锁企业要制定培训计划，采取多种形式和渠道，坚持理论教育与实践培训相结合，基础培训与专业培训相结合，上岗培训与轮岗培训相结合。加强连锁经营理论研究，建立连锁教育培训基地。

　　（四）大力发展连锁经营中介组织。

　　随着政府行政管理职能的转变，积极发挥行业中介组织在沟通、协调、服务、监督和行业自律等方面的作用。行业中介组织要广泛联系广大连锁企业，为提高连锁企业的经营管理水平做出积极贡献。

　　“十五”期间，是我国流通领域逐步实现经营规模化、管理现代化的时期，连锁经营既有良好的发展条件，又面临着日趋激烈的竞争。各级政府有关部门和连锁企业一定要认清形势，增强紧迫感，充满信心，抓住连锁经营发展的历史机遇，推动连锁经营的发展再上一个新台阶。



　　内容提要: 在人格利益的民法保护问题上，不宜构造出一个潜在地包含所有类型的人格利益的一元人格权。这种模式忽视了人格利益的特性，损害法律适用的确定性和可预测性。来自德国民法的一般人格权理论，无法与中国民法理论和制度衔接，并且自身也存在过度限制法律对非典型人格利益保护手段的缺陷，不值得借鉴。比较合适中国的做法是确立人格保护的法律原则，当存在人格法益保护漏洞的时候，诉诸这一原则来实现对非典型人格利益的保护。


一、引言
随着我国民事立法进程的不断推进，人格权立法已经被提上了议事日程。虽然民法学界针对未来中国民法典中，究竟有无必要单独设置人格权编，尚没有形成一致看法[1]。但笔者认为，这一分歧并不妨碍目前民法学界通力合作，制定一部单行的人格权法。关于人格权立法的必要性，学界并不存在分歧，存在分歧的是未来中国民法典的体系结构安排问题。从这个角度看，民法学界完全可以先解决人格权立法问题，至于说这部分立法，如何纳入未来中国民法典中，则可以继续讨论下去。其实，不仅拟议中的人格权法会面临这一问题，即使已经制定的《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》，它们以何种方式整合到未来的民法典中，仍然是开放的问题，需要进一步的讨论。
人格权立法中的一个重要问题是如何处理“非典型人格利益”的民法保护。所谓非典型人格利益，是指没有被类型化的、典型的人格权所涵盖的人格利益。典型的人格权所保护的也是人格利益，它在性质上与非典型人格利益并无区别。二者的不同之处在于，对于典型人格利益，民法采取了赋予利益享有人以“主观权利”的形式来进行保护，而对于非典型人格利益，则没有采取这种法律保护的形式[2]49。那么民法如果要对非典型人格利益提供保护的话，应该采取何种路径?本文试图对这一问题展开探讨。
二、一元模式（完全的权利化）及其弊端
关于民法对非典型人格利益予以保护的必要性，是一个毋需多说的问题。任何一种在社会经济层面上正当且合法的利益，民法都会以某种方式提供保护，这不会因为有关的利益是否被赋予了权利这样的外衣而存在区别。如果这样，需要提出来加以讨论的第一个问题就是，既然民法对所有类型的人格利益都会加以保护，那么我们为什么还要区分“典型人格利益”和“非典型人格利益”呢?如果我们抛弃这样的划分，以某种方式构造出一个涵盖了所有的人格利益的统一的人格权，那么民法如何保护非典型人格利益的问题不就自动消解了吗?
的确如此。典型人格利益与非典型人格利益的区分，正是以人格利益上的不完全的权利化为前提的。如果我们构造出一个囊括所有形态的人格利益的人格权，那么上述“典型人格利益”/“非典型人格利益”的划分的确就失去了意义。考虑到这也是一种解决非典型人格利益的民法保护的思路（虽然它以取消“非典型人格利益”这一概念的方式来解决问题），所以本文也将其作为一种可能的，对非典型人格利益进行保护的模式加以分析。
笔者在先前的一篇论文中曾经对这一思路进行过比较详细的分析[3]。这一思路的要点在于，它从人格统一性理论出发，认为人格利益也是一种具有内在统一性的利益整体。所以在法律上完全可以，而且应该构造出一个一元的、统一的、整体的人格权。这一人格权所保护的人格利益就是作为整体的人所享有的完整的人格利益。在这种模式中，自然人所享有的生命、身体、健康、姓名、肖像、隐私等人格利益，都是作为整体的人格利益的一种特殊表现，它们也作为整体的人格利益的有机组成部分而受到保护，当它们被侵犯时，也是作为整体的人格利益受到侵犯的一种特殊表现[4]355-405。
构造出一个一元的、涵盖所有类型的人格利益的人格权，其实就等于放弃了在人格利益的确认和保护上的传统的“典型性”的原则。在这样的模式之下，这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界，一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。由于人格利益这个概念的开放性，它的内涵会随着社会生活的发展而不断发展和丰富，因此也不会出现某种人格利益在民法上的保护“法无规定”的情况。从这个意义上说，可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的缺陷。但问题在于，正是由于“人格利益”内涵的高度开放性、不确定性，也同时会带来法律适用上的高度的不确定性。而法律适用上的确定性，同样是一种不容忽视的重要的法律价值，否则的话，法律将失去其行为指引和规划功能，社会生活难以有序展开。
从某种意义上来说，一元化的、涵盖所有类型的人格利益的人格权，这种理论模式，在结构上非常类似于大陆法系传统中的“所有权”的制度构造。大陆法系传统中的所有权，体现的是对所有人对作为所有权的客体的物的一种最广泛、最绝对的支配和控制。所有权的内涵从理论上来讲是无限的，不可能以正面的方式穷尽地进行列举，只能从反面列举出所有权所受到的限制。那么为什么大陆法系可以构造出一个统一的、无所不包的所有权概念而没有产生非常严重的问题，在人格权的问题上就不能走这条路呢?关键在于，所有权所针对的“有体物”（包括动产和不动产），在自然界一般都具有某种有形的外观。这一外观能够以相对直观、清晰的方式来提醒社会生活中的个体，权利人所享有的权利的边界在哪里，因此一个内涵及其广泛的所有权的存在，一般而言，不会造成非权利人活动的法律后果的不确定性。相比之下，人格利益的存在形态就比较复杂了。虽然说生命、身体、健康、肖像的存在，还具有某种程度的外在性，名誉、隐私等人格利益则根本没有一个直观的外在形态。如果没有事先确定的相对清晰的保护范围，社会生活中的个体就很难准确评判自己的行为，究竟是否侵犯了他人的人格利益。因此，一个一元化的、涵盖所有类型的人格权，在事实上很难具有一种真正的行为规范和指引的功能，它必须要借助于司法判例，来逐渐形成一些更加具体的关于人格利益的保护范围和保护强度的规则。如果不这样的话，那么它必然是一个空洞的，不具有可操作性的权利类型。
如果是这样，那么一元化模式在本质上并不是一种通过事先确定一系列具体规则的方式，来调整社会生活中产生的人格权关系的立法模式，毋宁说是在人格利益的民法调整问题上，全盘地、概括性地授权法官借助于个案对人格利益的界定，通过司法判例积累的方式来逐渐形成相应的规范。这样的思路，且不说它的正常运作需要许多相当苛刻的条件（这些条件在中国当下，基本上不具备）和相当长的时间，在人格权立法的时代，选择走判例法化的道路，显然是不合适的。
作者在先前的论文中比较详细地剖析了这一思路的主要缺陷。在这里需要强调的是，在人格权的基本理论中，“权利化”的路径，本来就需要采取审慎的态度。这是因为，人格利益在社会生活中更多呈现出交互性、关系性的特征，法律对涉及人格利益的保护，需要针对不同的人格利益形态，确定不同的保护范围、保护强度和保护方法。因此，民法在人格利益的保护问题上，采取“权利化”的路径，其主要的目的与民法在财产关系的调整上所采取的“权利化”的路径，表面上类似，实质上却有本质区别。有学者指出，传统的“权利”理论，主要围绕财产权建构起来，其目的在于通过构造一系列自主支配的领域，从而达到定分止争的效果[5]13。如果把权利看作是一种法律上的“力”，这种传统的权利理论并不适用于人格权。人格权的确保护权利人不可侵犯的个人生活领域（privatesphere），在这个范围内没有权利人的同意，不许他人进行干涉。但法律没有规定人格权享有者对其人身的“权力”，至少没有规定人本来就没有的权力;法律只保护人之所以为人被赋予的权利[6]278。正因为如此，传统民法理论，在将人格利益“权利化”的过程中，曾经不无疑虑。我们可以看到，即使在《德国民法典》823条中列举生命、身体、健康、自由的时候，仍然避免使用“权利”的字样。
虽然说经过理论的发展，在人格利益的保护问题上，采取“权利化”的路径，学界已经没有什么疑虑，但仍然要注意到，不同类型的人格利益所承载的价值是有区别的。民法对生命、健康等人格法益提供的是最高程度的、近乎无条件的保护，但对名誉、隐私等人格法益的保护，就必须更多地考虑相关的公共利益的权衡问题。因此，人格利益保护的“权利化”，更多地是出于一种在权利与他人自由之间精确划界、在个体需求与公共利益之间审慎权衡的需要。人格权立法所追求的，恰恰是法律对社会生活精细化的调整。
从这个角度看，建构一个一元化的、内涵宽泛无边的人格权，无疑与人格权立法的根本宗旨背道而驰。因此不应当采纳。
三、“一般人格权”保护模式及其对中国的可适用性
通过上文的分析，我们可以看到在人格利益的民法保护上，采取完全的“权利化”的保护模式并不合适。因此，必须采取部分的权利化，也就是将部分典型的人格利益，归纳提炼成为一系列保护对象典型，保护范围确定的人格权。只有这样，才符合人格权立法所追求的精细化调整的目标。但由于社会生活的不断发展，以及立法者归纳和提炼能力的有限，这种保护方法，必然导致有些人格利益没有被纳入到任何一种既有的典型人格权保护的范围之中，由此产生人格利益保护上的缺漏。换言之，在这种保护模式之下，不可避免地会产生本文所讨论的非典型人格利益的问题。
针对非典型人格利益的保护，目前在中国民法学界影响最大，最有可能被人格权立法所采纳的保护模式是借助于所谓的“一般人格权”概念来实现对非典型人格利益的保护。一般人格权概念来自于德国民法理论和实践，是德国法上借以实现对人格利益进行保护的概念工具。笔者在先前发表的一篇论文中对德国法上这一概念的内涵进行了比较详细的分析[7]。在本文中，着重分析这一模式对中国的可适用性问题。
要了解德国法上发展出来的一般人格权理论，首先需要弄清楚这一理论与上文分析的人格权的一元化的理论模式之间的关系。从某种意义来说，二者具有内在的联系，这表现在二者都试图赋予非典型人格利益以某种“权利”的外观。二者的区别在于，在一般人格权理论之下，虽然非典型人格利益穿上了“权利”的外衣，但同时被界定为“框架性权利”（Rahmen-recht）。框架性权利与普通权利的区别主要是侵权行为法层面上的。具体来说，在确定侵权行为是否具有“不法性”的时候，如果侵犯的是普通的绝对权，那么只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件，那么就自动地指示出有关行为的“不法性”。这就是所谓的“结果不法”说[8]85。但如果侵犯的是框架性权利（在德国的语境中，除“一般人格权”外，“营业权”也是框架性权利），根据德国民法理论，在有关行为是否具有不法性的认定问题上，不采取“结果不法”说，而是采取“积极确定不法性”[8]85。所谓积极确定不法性，就是说，某一行为损害了他人框架性权利这一事实本身，并不能自动地指示出该行为的不法性，而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有“不法性”。具体就“一般人格权”而言，单纯损害一般人格权的事实，并不自动指示损害行为的不法性，要确定侵害一般人格权的行为是否具有不法性，必须进行法益衡量，必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围[9]。
通过所谓“框架性权利”的定性，德国民法对侵犯典型的人格权，与侵犯被归纳到一般人格权概念之中的非典型人格法益，在损害赔偿的救济问题上，采取了区分式的保护模式。后者实质上授权法官根据个案具体情况做出裁量，前者更多地采取规则化的调整方法。德国法上的一般人格权理论，比较好地处理了典型人格权的保护与非典型人格利益的保护二者之间的关系，借助于“不法性”认定这个控制阀门，较好地均衡了法律的安全性（它表现为行为人事先预知自己行为的法律后果的可能性）与法律的灵活性（它表现为法官可以通过一般人格权概念，与时俱进地推进对人格利益的法律保护）。因为这一原因，这一理论在中国产生了重大影响，为学界所推崇。但问题在于，德国法上的一般人格权理论，究竟是否可以顺当地嫁接在中国民法体系中?经过研究，笔者得出的答案是否定的。
德国法上的一般人格权理论，与德国相对封闭的侵权行为法的构架有密切联系。因此，如果中国的侵权行为法的基本构架不同于德国侵权行为法的构架，那么移植这一理论就存在重大障碍。2009年制定的《侵权责任法》在基本结构上究竟更加接近德国模式还是法国模式，对此学界还在讨论中，但至少从条文字面看（而不是经过了一系列复杂的解释论操作之后），中国侵权责任法的基本结构更加接近于法国模式，恐怕是无可争议的事实。因此，德国式的，将非典型人格利益披上“权利”的外衣，从而将其纳入到德国民法典第823条第1款的规范射程之中的努力，“在中国的语境中根本上就是多此一举的。”[10]事实上，它们是否被叫做“权利”，在中国侵权责任法的基本构架中，并不影响它们是否能够得到侵权责任法的保护（注：参见《侵权责任法》第2条。关于中国侵权责任法究竟是否对权利和利益采取区分式的保护，相关的论述参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第82页以下。）。
不仅如此，由于中国侵权法理论并不将“不法性”作为侵权损害赔偿责任的构成要件，因此德国理论上通过“不法性”认定的不同方法，作为区分“普通权利”与“框架性权利”的标准的做法，在中国无法落实。因此中国民法理论借鉴德国民法中的一般人格权理论，难免会产生水土不服。生搬硬套的结果必然是使得德国法上的一般人格权概念，在中国的语境中流变为上文分析的一元化的人格权概念，而这恰恰是我们在人格权立法过程中试图避免的结果。
退一步说，即使中国民法学界恰当地理解了德国民法理论中的一般人格权概念的功能，还是必须注意到，这个概念在德国的语境中仅仅只是在损害赔偿救济的层面上发挥作用，并不具有将非典型人格利益，进行权利化处理之后所具有的一般性意义。具体来说，德国法上的一般人格权，在进行了一系列复杂的概念操作之后，也只限于对非典型人格利益给予侵权损害赔偿层面上的救济。但问题在于，法律上对利益的保护并不局限于损害赔偿救济，也包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段。对于人格利益的民法保护而言，后者有时更加重要。单一的损害赔偿的救济方法，容易导致人格利益被强制性地纳入到市场交换的逻辑之中。那么除了损害赔偿之外的这些救济方法是否可以在“一般人格权”的框架之下实现呢?仔细分析就可以发现，停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段（也包括消除影响，赔礼道歉等救济手段），主要是作为对绝对权的保护手段而存在。要使得一般人格权能够获得这些救济，必须以一般人格权具有普通的绝对权的性质为前提。而这一点恰恰是德国民法理论努力排除的：一般人格权最重要的特点恰恰在于，它不具有普通的人格权所具有的那种绝对权性质。
弄清楚了这一点，就可以明了德国民法上一般人格权理论的特点。这种特点同时也是一种不折不扣的缺陷，因为它仍然——自觉或不自觉地——局限于从损害赔偿的角度来看待非人格利益的保护问题。这仍然是传统民法的财产中心主义的一种残留[11]。中国民法如果要摆脱这一缺陷，那么就不能照搬德国民法中的一般人格权理论，更不能把它作为一种对非典型人格利益进行保护的制度模式。
值得注意的是，我国的侵权责任法在体系上试图摆脱以“损害赔偿救济”为中心来建构侵权行为法的民法传统，而是力图建构出一个完整的包括事前预防、事后救济的民法保护体系，因此无论是典型的权利，还是非典型的利益，在原则上都可以享有全面的保护，而并非局限于损害赔偿救济。《侵权责任法》第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”。这里提到的“人身”，当然包括非典型的人格利益。由此可见，我国民法并未把对非典型人格利益的保护，局限在损害赔偿的救济之上，而是同样提供全面的救济手段。就此而言，即使从制定法的层面上看，我国在非典型人格利益的保护问题上，也不再适宜借鉴德国法上的一般人格权的理论框架。
四、基于“人格保护”的法律原则来保护非典型人格利益
立足于上文的批判性的分析，笔者主张在中国的人格权立法中，对非典型人格利益的保护，可以立足于“人格保护”的法律原则。相对于前面提到的保护模式，这是一种更妥当的制度构架。
具体而言，笔者认为，在中国的人格权立法中，首先需要确定“人格保护”的基本原则。这一原则构成整个人格权立法的价值基础。在这一原则的统领下，规定一系列典型的人格权（例如生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等等）。对于未被典型的人格权所涵盖的非典型人格利益，如果有保护的必要，可诉诸于“人格保护”的法律原则来获得民法上的保护。这样的保护包括但不局限于损害赔偿的救济，在有必要时，也包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉等各种救济手段。当法官在司法活动中基于“人格保护”的法律原则来判案，对非典型人格利益提供法律保护时，必须符合适用法律原则处理案件时必须遵守的要求。这些要求主要包括但不局限于：对判决结果的实质合理性与妥当性，需要有更加充分和严格的论证;更加关注人格保护原则与其他法律原则和法律价值的权衡;更加注重相关案件可能具有的“先例”意义，以及在社会政策层面上可能产生的系统性后果等等（关于运用法律原则作为填补法律漏洞的方法，参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第246页以下。）。诉诸于“人格保护”原则，应该遵循法律适用上的“避免向一般条款逃逸”的规则：如果有具体的规则可以遵循，应该尽可能适用规则，而不轻易诉诸于基本原则来做出判断，只有在的确有必要的时候，才可以援引法律原则来判案。
为了进一步论证笔者的上述主张，首先需要分析民法上对利益给予保护时，区分“权利化了的法益”与“未权利化的法益”的深层次的理由。我国民法学界注意到当今世界许多国家的侵权行为法发展的趋势是区分“权利”与“法律上的利益”，对二者的损害赔偿救济设置不同的控制要件。对侵害“法律上的利益”造成损害的情形，往往要求法官根据个案的具体情形来认定是否给予损害赔偿救济，或者要求行为人主观上为故意并且违背善良风俗。主流学说认为，通过这种方法，可以限制对所谓的纯粹经济损失给予损害赔偿救济，由此可以比较好地协调“法益保护”与“他人自由的保障”这两个相互对立的诉求[12]295。但严格说来，在侵犯权利造成的损害与所谓的纯粹经济损失之间并没有一个清晰的界限（注：事实上，即使在德国法上，所有权的内涵本身也并不确定。所谓“继续性侵蚀”以及“功能侵害”等理论就表明了这一点。See．B．S．Markesinis＆H．Unberath，The German Law of Torts：A Comparative Treatise4，Hart Publishing，Oxford and Portland，2002，p．50．）。法律上对二者之所以采取“差别待遇”，在根本上来源于两种不同的法律推理和适用模式。
在侵权行为法的视域中，对任何法益所造成的损害，是否给予损害赔偿救济，都必须要进行利益衡量和政策判断，然后得出是否给予救济的结论。如果这方面的权衡在立法阶段就已经得到充分考虑，并且立法者已经把经过利益衡量、政策判断之后得出的结论，归纳为明确具体的法律条文，那么司法者原则上就不再需要从事这一工作。这时的法律适用，往往表现为三段论式的法律形式推理。但如果立法者基于各种考虑，在立法阶段没有能够进行相应工作，那么法官就必须在个案裁判中从事本来应该由立法者进行的利益衡量和政策判断工作，这时的法律适用往往表现为一种非三段论式的实质推理（因为这时不存在法官可以直接适用的条文，充其量只有内涵不确定的法律原则作为其判断的出发点）。
弄清楚了民法上存在的“权利”?“利益”的区分保护模式的实质之后，我们可以看到，民法之所以尽量将典型的法益的边界、内涵界定清楚，并且赋予其权利的形态，主要目的在于增加法律的确定性，以及体现“立法者优位”这一民主政治原则，并不是因为未获得权利化形态的利益，与获得权利化形态的利益相比，具有某种“劣后”性质。正是基于这种考虑，笔者在上文批评了德国的一般人格权理论。因为这种理论，把民法对非典型人格利益的保护，潜在地限制于损害赔偿的救济手段之中。这不符合现代社会中日益受到强调的“人格保护”的价值诉求。
民法在对非典型人格利益给予保护的时候，之所以更多地强调要更多地基于利益衡量来判断是否给予保护，不是因为这种利益本身的合理性值得怀疑，而是因为非典型人格利益保护的范围，强度和保护方法，这些问题没有在立法者那里得到精确考量，因此司法者不得不接续立法者的工作。
从这个角度看，对非典型人格利益的保护模式的考虑，不应该局限在损害赔偿救济的有无这个问题之上，它应该有着更高的层次。这也正是笔者主张通过“人格保护”的法律原则来实现对非典型人格利益的保护的基本理由。非典型人格利益的保护，并不局限于损害赔偿问题，而是潜在地与民法上的各种救济和保障措施相联系。只有理解了这一点，才能够理解为什么人格保护不能完全依托于传统的损害赔偿法的框架。
其次需要说明的是，为什么有必要借助于人格权立法的契机，在中国民法中正式确立“人格保护”的法律原则。笔者在先前的一篇论文中已经论证了“人的保护”已经逐渐成为现代民法的价值基础[11]。相关的论证，这里不再赘述。需要强调的是，在欧美主要国家，“人格保护”作为法律原则，或者作为基本的法律价值，往往规定在宪法或基本法之中。然后借助于有效运作的违宪审查制度，将这一原则全面渗透到民法各项制度之中。在中国，由于违宪审查制度的缺失，宪法缺乏实质上的拘束力和执行力，因此在可以预见的未来，恐怕难以复制欧美的路径。基于这一考虑，笔者认为，民法的立法者有必要在民法的层面上，明确将“人格保护”确立为民法的一项基本原则。这样的话，即使不借助于民法宪法化的话语模式，民法也具备了落实“人格保护”这一体现现代法律文明的核心价值的规范基础[13]。规定“人格保护”法律原则的最合适的地方，毫无疑问就是在拟议中的《人格权法》的开篇之处。
有了明确规定的“人格保护”原则，非典型人格利益的保护问题，将迎刃而解。这一原则，一方面是一种法律价值的公开宣示，在另一方面，也是面向法官的授权。它授权法官在法律没有明确规定的情况下，根据这一原则的精神，处理立法者没有预见到的人格保护问题，去面对社会生活中出现的新型的人格利益的保护问题。这一原则，将成为中国的人格权法发展的源头活水。
运用法律原则来实现法律规范的漏洞填补和动态发展，对于中国民法学界而言，这种做法并不陌生。在学界制定合同法草案的时候，曾经建议在法律没有明确规定的情况下，法官可以援引诚实信用原则判案，并且规定，在这种情况下必须报请最高人民法院批准[14]。笔者支持法官在必要时有权援引法律原则来处理案件，但不赞同法官适用法律原则来处理案件时，必须进行某种特别的审级上的控制。只要处理案件的法官明确地意识到运用法律原则处理案件的时候，必须承担更多的实质正当性的论证责任（阿列克西的法律论证理论意义上的）;必须如同一个立法者那样，进行精细的利益衡量和政策判断（瑞士民法典第1条意义上的），对案件判决的后果，社会意义，保持一种高度的敏感（波斯纳的法律实用主义意义上），那么不需要一个更高级别的法院的批准，我们也可以对法官判决的合理性具有足够的信心。
避免最高法院介入的另一个实质性理由是，让运用“人格保护”的法律原则处理案件的判例自身保持一种弹性，本身是有益的。这样可以通过不同判例的竞争，来淘汰那些不合理的判例中的司法立场，逐渐巩固合理判例中的意见。如果案件必须通过最高法院的批准，那么它似乎一下子就具有了获得最高法院认可的“指导案例”的权威地位，这反而不利于逐渐筛选出优秀的、合理的判例。
五、结论
在人格利益的民法保护问题上，不宜构造出一个潜在地包含所有类型的人格利益的一元人格权。这种模式忽视了人格利益的特性，损害法律适用的基本的可预测性。来自德国民法的一般人格权理论，无法与中国民法理论和制度衔接，自身也存在过度限制法律对非典型人格利益保护的缺陷，不值得借鉴。合适中国的做法是确立“人格保护”的法律原则。当存在人格法益保护的法律漏洞的时候，诉诸这一原则来实现对非典型人格利益的保护。
结合上文的论述，本文为拟议中的《人格权法》应当确定的“人格保护”的基本原则，拟定如下条文：“自然人的人格尊严受法律保护。侵害他人人格尊严，应承担相应的法律责任”。



注释:
[1]王利明．人格权制度在中国民法典中的地位［J］．法学研究，2003，(2);梁慧星．民法典不应该单独设立人格权编［N］．法制日报，2002－8－4．
[2]Adriano De Cupis．I diritti della perosnalità［M］．Milano，1982．
[3]薛军．人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法［J］．法商研究，2004，(4)．
[4]Cfr．，D．Messinetti．Personalità(diritti della)，in ED，XXXIII［M］．Milano，1983．
[5]Cfr．，C．M．Bianca．Diritto civile(VI)．la proprietà［M］．Milano，1999．