挪用公款罪的认定与处罚/赵锦生

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 23:29:56   浏览:8994   来源:法律资料网
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挪用公款罪的认定与处罚

赵锦生


根据刑法第384条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。
一、 挪用公款的构成要件
根据刑法384条的规定,挪用公款的要件为:
一是犯罪客观为复杂客体,既侵犯了公共财产的所有权,也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。
二是在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,擅自挪用公款归个人使用的行为。
三是挪用公款罪主体为特殊主体,必须是国家工作人员。
四是挪用公款罪在主观方面是直接故意,即行为人明知是公款而故意挪用,目的在于非法取得对公款的使用权。
上述挪用公款罪四个方面的构成要件,是认定挪用公款罪的客观标准,也是区分挪用公款罪与非罪的具体标准。
二、 挪用公款的具体认定
在司法实践中,在认定是否构成挪用公款时要注意把握以下几个重点问题:
一是正确认识行为人是否具备挪用公款罪的主体资格。挪用公款罪是国家工作人员实施的犯罪,如果不具有国家工作人员的身份,就不能构成挪用公款罪。在这一问题上,刑法修订前,挪用公款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他经手管理公共财物人员。刑法修订后,集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员不再是挪用公款的犯罪主体。如果是公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金符合刑法第272条规定的应以挪用本单位资金罪定罪处罚。
二是要正确判定行为人的主观故意。挪用公款罪主观方面是出于直接故意也就是说,行为人明知是公款而故意违反财经纪律而挪用,目的在于非法取得对公款的使用权。过失不构成本罪,如行为人因工作疏忽大意,使公款被他人非法使用的,不能以挪用公款罪论处。国家工作人员因工作严重不负责任,导致公款被他人用于非法活动,造成严重后果的,可以以玩忽职守罪追究其刑事责任;
三是要正确判断行为人挪用公款是否利用职务上的便利实施的。如果行为人不是利用职务上的便利而获得公款归个人使用,不能以挪用公款罪追究刑事责任;
四是要注意区分挪用与借用公款的界限,二者的区别体现是:首先,挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的,而借用公款是行为人与单位之间发生的民事债权债务关系;其次,挪用公款罪一般是在单位不知情的情况下实施的,单位不知道公款的去向和用途,借用是按照规定和经单位负责人同意后暂借的,具有公开性;最后,挪用公款的行为多数没有手续和借据,而借用公款一般是经过合法程序批准,有借款凭证,有的在帐面上有记载。
例如,我们在侦查南票站魏某挪用公款一案,严格把握刑法384条的实质要件,注意区别挪用与借用公款的关系的界限,经过初查去伪存真,用挪用公款四个构成要件,逐条分析、研究、认定魏某挪用公款事实清楚,证据确实、充分。
三、认定挪用公款罪存在的误区
1、认定挪用公款罪的主体与贪污罪的主体完全相同。
挪用公款罪与贪污罪都是国家工作人员的职务性犯罪,二者相比,通常认为它们的主体是一致的。但研究刑法第93、272、382、384条的规定,便不难发现二者的区别。挪用公款罪的主体与贪污罪的主体不同在于贪污罪的主体范畴宽于挪用公款罪的主体范畴。刑法第382条第2款规定,受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也可以构成贪污罪的主体。在这条规定中,第2款单列一款,与第一款是并列关系,即受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员是并列关系,并不包含在国家工作人员之列。而刑法第384条规定,挪用公款罪的主体是国家工作人员,并未包括此类人员。刑法第93条对国家工作人员的范畴做了具体规定,在这条规定中,国家工作人员并不包括受委托从事公务的人员。从这3条规定中,可以看出,挪用公款罪主体与贪污罪主体不同在于,挪用公款罪的主体不包括受委托从事公务的人员而贪污罪的主体却包括。2000年2月16日,最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中规定:对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪,应当依照挪用资金罪定罪处罚。这样进一步以司法解释的形式明确规定挪用公款罪的主体与贪污罪主体的不同。
2、认为股份制企业中的人员是否构成挪用公款罪的主体应以是否为国有控股企业来认定。
改革开放以后,所有制结构呈现多元化,随之而来企业性质也日趋复杂,对这些企业中人员挪用钱款的行为如何定性,实践中有多种主张,最常见的是以国有权是否占多数来划分,即国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用公款罪,非国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用资金罪。这种划分似乎合理,但也有偏颇之处。股份制企业一经设立,便具有完全的、独立的性质,该性质不同于任何发起人或认股人,包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质。而公司的法人财产属于独立的法人财产,其性质也不同于任何出资者的财产性质。目前有关法律、法规还没有对此类犯罪有明确的规定,笔者认为对这类行为,可参照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定来解决。此批复中规定:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应定职务侵占罪。此批复虽未明确规定此类人员挪用钱款的行为如何定罪,但已明确规定此类人员不属于国家工作人员(受委派者除外),而挪用公款的主体却是国家工作人员,所以在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利将公司的钱款挪用给他人或自己使用时,不能以挪用公款罪来定罪。
3、认为承包国有企业的人员可构成挪用公款罪的主体。
在国有企业改革中,承包是企业改制的一种重要形式,承包的确给一些企业带来了效益,但同时带来了很多法律问题。对于承包者挪用企业钱款的行为如何定性,便成为其中的一个突出问题。企业承包一般分为二种:即风险承包和经营权型承包,风险承包是指无论是否有利润,承包人必须上交一定利润给发包方,如有剩余利润则归承包人,这种承包因企业财产的归属已事先划定;不论企业是否赢利,承包人都要上交一定的利润,在这种情况下,承包人如将款借给他人应属其职权范围内的事情,不能构成挪用公款罪。如属经营权承包,且发包人是国有单位,则承包人是属于受委托从事公务的人员。因为承包既是一种委托关系,对于原来不具备国家工作人员身份的人员,因为承包国有单位,在国有单位中从事公务的,属于受委托从事公务的人员,如前所述这类人员可以构成贪污罪的主体,但不可构成挪用公款罪的主体,故笔者认为承包国有企业人员有挪用公款行为的,无论是风险承包还是经营权承包,都不能构成挪用公款罪的主体。还有一种特殊身份的承包国有企业人员,即承包人在承包前具备国家工作人员身份,有些人认为他们可以构成挪用公款罪的主体。这种观点的错误之处在于忽略了挪用公款罪构成要件中的必须利用职务便利的要件,挪用人除具备国家工作人员身份外,在挪用公款时,必须利用了他从事公务的职务便利。因承包人进行了承包,在承包期间的挪用行为与原来的职务没有关系,即承包人挪用公款是利用承包的便利条件,而不是利用原来的国家工作人员从事公务的职务便利,所以也不能构成挪用公款犯罪。


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三明市人民政府关于印发《三明市公共资源交易监督管理暂行规定》的通知

福建省三明市人民政府


明政文〔2008〕132号
三明市人民政府关于印发《三明市公共资源交易监督管理暂行规定》的通知
各县(市、区)人民政府,市直各单位:

  《三明市公共资源交易监督管理暂行规定》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  

二〇〇八年九月五日

  

三明市公共资源交易监督管理暂行规定

第一章 总 则



  第一条 为进一步规范公共资源交易行为,加强公共资源交易活动监督管理,确保我市公共资源交易活动正常有序进行,促进廉政建设,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国行政监察法》、《国务院办公厅印发关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》、国务院办公厅转发建设部、国家计委、监察部《关于健全和规范建筑有形市场若干意见的通知》和国务院办公厅转发财政部《关于全面推进政府采购制度改革意见的通知》等有关法律、法规及规章,结合我市实际,制定本暂行规定。

  第二条 市级国家机关、事业单位、社会团体和市属国有企业将所属的公共资源有偿转让给境内外法人、自然人或者其他经济组织,以及其他公共资源有偿配置活动,适用本暂行规定。

  第三条 公共资源交易管理原则:  

  (一)统一进场交易原则。

  (二)公开、公平、公正、诚实、信用原则。

  (三)优化资源配置、提高效率原则。

  第四条 凡依照法律、法规和有关政策规定应当以招标、拍卖、挂牌等竞争性方式进行有偿配置的以下公共资源项目,都应当进入市公共资源交易中心(简称“市交易中心”)公开交易,接受有关行政监督部门的监管。

  (一)依法应实行招标、拍卖、挂牌的工程建设、政府采购、土地矿产及产权交易等项目。

  (二)水利、水电、地热等国有自然资源的经营性开发项目。

  (三)政府特许经营项目,包括交通和公交线路运营权、出租车经营权等权益性资产,以及城市基础设施和市政公用设施经营权、市政公用设施管理养护权的委托管理和有偿服务等。

  (四)党政机关、事业单位经营性资产的出让、租赁项目,包括公务车有偿转让、行政事业单位转经营性房屋资产出租、直管公房出租等。

  (五)其它应实行市场化配置的公共资源项目,包括房屋拆迁工程委托业务、罚没资产招标拍卖、储备粮轮出经营、国有林业森林资源利用等。

  第五条 各类交易活动主体发布招标信息、投标报名、资格审查、专家抽取、开标、评标、定标、拍卖、挂牌等有关活动,都必须在市交易中心进行,其正当权益受法律保护。任何单位和个人不得以任何方式干扰交易活动。

  第六条 交易代理机构必须是依法设立、从事招标或交易代理业务并提供相关服务的中介组织,不得与有关行政监督部门存在隶属关系或其他利益关系。



第二章 职责分工

  第七条 市公共资源市场化配置工作领导小组负责组织领导公共资源市场化配置工作,搞好部门之间的协调与配合。其职责是:

  (一)组织学习国家关于公共资源市场化配置的有关法律、法规和政策,贯彻落实中央、省、市关于公共资源市场化配置工作的决策部署和文件规定,全面加强对公共资源市场化配置工作的领导,保证公共资源市场化配置工作有序有效推进。

  (二)组织、协调、指导公共资源市场化配置工作。

  (三)审议制定公共资源市场化配置总体方案和阶段性工作方案,认真制定具体措施,有效推进方案的落实。

  (四)定期分析公共资源市场化配置工作情况,总结经验,推广典型;针对工作中遇到的新情况、新问题,研究解决公共资源市场化配置问题的对策和措施,提出公共资源市场化配置工作的意见和建议;对违反相关规定的情况作出处理意见。

  (五)负责督促检查公共资源市场化配置工作,指导市公共资源交易中心的运行和管理。

  (六)及时向市委、市政府汇报公共资源市场化配置工作的进展情况。

  (七)协商处置与公共资源市场化配置工作的相关事宜。

  第八条 市公共资源交易管理办公室(简称“市交易管理办”)负责全过程指导、协调、管理和再监督公共资源交易活动。其职责是:

  (一)研究制定公共资源入场交易的有关管理办法。

  (二)负责对进入市交易中心的交易各方进行现场监管。

  (三)负责招标人(出让人、转让人、采购人)有关招投标(拍卖、挂牌)文件和招标(拍卖、挂牌)情况备案管理,视情况对有关招投标(拍卖、挂牌)文件进行抽查。

  (四)受理各类交易过程中出现的各类投诉,根据实际情况向当事人进行调查了解或转有关行政监督部门调查核实。

  (五)依照相关规定,向有关行政监督部门提出对招标人(出让人、转让人、采购人)、投标人(受让人、竞买人)、评标专家、中介组织的违法违规行为处理建议。

  (六)负责对市交易中心及其工作人员进行考核与管理。

  第九条 市公共资源交易中心负责有形交易市场日常事务管理工作。其职责是:

  (一)为各类公共资源交易活动提供统一的交易平台。

  (二)收集、存贮和发布各类公共资源、政策法规、企业、价格、科技和人才等信息,为交易各方提供信息、咨询服务。

  (三)为行政监督部门实施监督和管理提供条件。

  (四)为代理机构或企业开设服务窗口。

  (五)提供设施齐全、服务规范的场所,管理维护交易场所和秩序。

  (六)对进场交易的公共资源交易活动中发现的违法违规行为,及时向有关部门报告,并协助开展调查。

  第十条 市各行业行政监督部门应充分发挥职能作用,认真履行监管职责,依法监督和查处公共资源交易活动中的违法违纪行为,认真受理和查处群众投诉。具体职责分工是:

  (一)市监察局负责对公共资源交易活动的行政监察,依法对参与交易活动的国家机关、事业单位及其工作人员实施监察,对交易活动中违法违纪行为依法查处。

  (二)市发改委负责指导和协调投资项目的招投标工作,依法对本行政区域内的投资项目招投标活动实施监督,核准必须依法招标的投资项目的招标方式和招标范围。

  (三)市财政局负责监督管理政府采购项目招投标活动,对政府采购项目招投标过程中的违法行为进行监督执法,负责招投标文件资料的备案管理。

  (四)市国资委负责监督管理国有产权交易项目,对国有产权交易过程中的违法行为进行监督,负责备案或核准国有资产评估项目的文件资料,为国有产权交易当事人提供法律法规和政策咨询服务。

  (五)市建设局负责监督管理各类房屋建筑及市政工程项目的招投标活动,负责招投标文件资料的备案管理,对建设项目招投标过程中的违法行为进行监督执法。

  (六)市国土资源局负责组织建设用地使用权、矿业权出让活动,对实施国有建设用地使用权、矿业权的招标、拍卖、挂牌出让过程进行监督管理,负责招标拍卖挂牌文件资料的备案管理。

  (七)市卫生局负责对医疗机构的政府采购进口产品(医疗设备、器械)进行监督管理。

  (八)市食品药品监督管理局负责监督管理药品集中采购中标药品的质量,与卫生部门共同对药品招标中介代理机构进行监督。

  (九)市经贸委负责监督管理工业项目和机电设备招投标活动,对行业性招投标活动中的违法行为进行监督执法,负责招投标文件资料的备案管理。

  (十)市水利局负责监督管理水利项目招投标活动,接受招标人的招标文件备案和审查,对行业性招投标活动中的违法行为进行监督执法,负责招投标文件资料的备案管理。

  (十一)市交通局负责监督管理交通项目招投标活动,对行业性招投标活动中的违法行为进行监督执法,负责招投标文件资料的备案管理。     

  (十二)市物价局负责对进入市交易中心的交易项目的收费行为进行监督执法,按有关规定核准交易活动的各项收费项目和收费标准,督促交易中心落实收费公示制度。



第三章 监督管理

  第十一条 在交易活动中,有关行政监督部门应加强对本行业交易活动的监督管理。交易各方当事人、评委、中介机构等应服从市交易管理办和有关行政监督部门的监管。

  第十二条 在交易活动中,发现交易各方当事人、评委、中介机构、市交易中心工作人员等有违反交易规定行为的,市交易管理办和有关行政监督部门应及时予以制止和纠正,造成不良后果的应依法依规处理。

  第十三条 对各类交易活动中发生的违法违规行为,任何单位和个人均可以向市交易管理办投诉,也可以直接向有关行政监督管理部门投诉。收到投诉的行政监督管理部门,应及时调查核实情况,并将处理结果书面报市交易管理办备案。

  第十四条 市交易管理办要设立诚信档案,对交易各方当事人、评委、中介机构等忠实履行或违反交易规定行为的,应及时做好客观真实记录。

  第十五条 进入市交易中心的各专业交易机构,应按照有关规定具体组织实施交易活动,为交易各方当事人提供优质服务,自觉接受市交易管理办和相关行政监督部门的监督管理。



第四章 责任追究

  第十六条 市交易管理办将根据不同交易类别,适时分阶段和批次通知有关市直部门和事业单位组织公共资源交易项目进场交易。凡未按要求进入市交易中心进行交易的,由市效能办对有关单位和相关责任人进行效能告诫;情节严重的,由监察机关处理;构成犯罪的,移送司法机关处理。

  第十七条 市交易管理办和市交易中心工作人员要严守工作纪律,不得参与评标、定标等活动,不得推荐投标单位,不得以任何方式泄露内部信息以谋取私利,不得从事与工作有关的个人经济活动;市交易中心内各机构不得与任何中介机构有隶属关系或者利益关系。凡违反规定的,由市效能办对有关单位和责任人予以戒免教育或效能告诫;情节严重的,由监察机关处理;构成犯罪的,移送司法机关处理。

  第十八条 各行政监督部门及其工作人员应认真履行对有关交易行为的监督管理职能。对违反规定、不认真履行监督管理职能的部门、单位和人员,依法追究相应的行政责任。

  第十九条 有关行政监督部门存在不依法依规受理投诉或受理不及时、对核实结果处理不恰当或不按照法律法规及规章规定审核、备案有关文件和批准交易方式的,由市交易管理办协同监察机关调查核实。情况属实的,将责成有关行政监督部门纠正或整改;对整改不力或推诿扯皮的,将依照相关规定作出处理。

  第二十条 招投标(拍卖、挂牌)市场交易主体在交易活动中的违法违纪行为,由各行政监督部门按有关规定调查处理,市交易管理办应协助调查和监督;情节严重的,应及时移送纪检监察机关或司法机关查处。

  第二十一条 涉及公共资源交易活动的国家公务员及其他人员,在公共资源交易工作中违反有关法律法规的,按有关规定和权限严肃处理,依法依规追究相关责任。



第五章 附 则

  第二十二条 各县(市、区)应积极创造条件,抓紧建立和完善公共资源交易平台,并参照本暂行规定加强监督管理。各县(市、区)大宗公共资源交易项目,应逐步纳入市公共资源交易中心进行公开交易。

  第二十三条 本暂行规定由市公共资源交易管理办公室负责解释。

  第二十四条 本暂行规定自发布之日起施行。


国务院关于松花江流域防洪规划的批复

国务院


国务院关于松花江流域防洪规划的批复

国函〔2008〕14号


内蒙古自治区、辽宁省、吉林省、黑龙江省人民政府,发展改革委、财政部、国土资源部、建设部、铁道部、交通部、水利部、农业部、环保总局、林业局、气象局:
  水利部《关于审批松花江流域防洪规划的请示》(水规计〔2007〕455号)收悉。现批复如下:
  一、原则同意《松花江流域防洪规划》(以下简称《规划》),请你们认真组织实施。力争到2015年,哈尔滨、长春市的防洪标准达到200年一遇,其他地级以上城市防洪标准达到100年一遇,松嫩平原、三江平原等主要粮食生产基地的防洪标准达到50年一遇。到2025年,松花江流域建成比较完整的防洪减灾体系,干流各主要防洪保护区基本达到国家规定的防洪标准。
  二、《规划》的实施,要坚持“蓄泄兼筹、综合治理、突出重点”的方针,进一步完善松花江流域防洪总体布局,建设以堤防、控制性水利枢纽和蓄滞洪区为重点的防洪工程体系,结合防汛抗旱指挥系统建设、防洪区管理、防洪工程管理、洪水风险管理等非工程措施,构建较为完善的防洪减灾体系,全面提高松花江流域防御洪水灾害的综合能力。
  三、加强防洪骨干工程建设,继续加强重要防洪河段堤防建设,加快干流河道阻水桥梁扩孔、清淤清障、险工治理等河道整治;积极推进防洪骨干水利枢纽建设,加强蓄滞洪区建设与管理;加快病险水库除险加固,确保水库安全运行;加快国家粮食生产基地防洪除涝工程建设,提高粮食综合生产能力;加强城市防洪工程建设,不断完善重点城市防洪工程体系,制订城市防御超标准洪水预案;加大水土流失治理力度,加强山洪灾害防治,建立健全山洪灾害防灾减灾体系。
  四、认真做好规划建设项目的前期工作,按照基本建设程序报批。防洪工程建设要严格实行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制,认真组织,加强监督检查,确保工程质量。
  五、加强防洪管理,提高洪水风险管理水平。堤防要严格按标准建设,不得超过《规划》确定的标准;河道上特别是河口处的建设项目,必须实行洪水影响评价制度,任何工程建设均不得超越规划治导线。地方各级人民政府及相关单位要加强对防洪设施的管理与维护,确保工程正常运行。松花江流域管理机构要切实履行规划、管理、监督、协调、指导的职责,加强流域防汛抗旱的统一管理和调度,加快流域防汛抗旱指挥调度系统建设,抓紧研究制订防洪骨干水库的调度运用方案。各类工程在汛期必须服从流域防洪调度。
  松花江流域重点防洪保护区人口密集、经济发达,是我国重要的工业基地和粮食生产基地。《规划》的实施,对保障松花江流域人民群众生命财产安全,促进经济社会又好又快发展,构建社会主义和谐社会,具有十分重要的意义。各有关地区和部门要加强领导,密切配合,精心组织实施,确保松花江流域防洪安全。
                              国务院
                           二○○八年二月十六日